Articole scrise de practicieni: ”Vara aduce schimbări...”

Autor: Lucian Andronic, Asociat coordonator, F.O.R. I.P.U.R.L. 

It seems that in today's world the power to absolve

debt is greater than the power of forgiveness

(Se pare că în lumea de azi puterea de a absolvi de

datorie este mai mare decât puterea iertării)

Arhiepiscopul Gilday, The Godfather III

Vara aduce schimbări...

... în domeniul insolvenței. În spiritul tradiției ultimei decade, modificările legislative majore au fost adoptate în perioada sezonului estival. Fie că avem în vedere legile 277/2009 și 169/2010 care au modificat Legea 85/2006 sau chiar Legea 85/2014, Legea 113/2020, toate aceste acte normative au fost adoptate în lunile iunie și iulie ale anilor respectivi.

Urmând trend-ul de mai sus, nici anul 2022 nu urma să fie diferit, adoptarea Legii 216/2022 (publicată în Monitorul Oficial în 14 iulie), înscriindu-se în datinile de vară ale legiuitorului român.

Schimbarea se impunea, având în vedere pe de o parte, faptul că de la adoptarea actului normativ inițial (Legea 85/2014) trecuseră opt ani fără modificări majore (fără a lua în calcul trista amintire a O.U.G. nr. 88/2018), suficient pentru a analiza ce a funcționat și ce nu, iar pe de altă parte, între timp, lumea a trecut printr-o serie crize, în bucle cu feedback pozitiv (sanitară, a fluxurilor de aprovizionare, climatică, geopolitică, energetică, alimentară și probabil, finalmente, una a costurilor de trai).

La belle epoque a secolului în care trăim avea să aducă modificări pe toate palierele vieții, de la cele mai banale obiceiuri zilnice la cele mai importante și de impact sectoare economice.

Și, cum punctul de cotitură reprezintă o provocare, creând necesitatea inventării unor instrumente noi de adaptare, când cele vechi se dovedesc inadecvate noii realități, și nicio criză nu trebuie să fie irosită[1], venise vremea adoptării unor modificări și în domeniul legislației care se ocupă cu prevenția sau tratamentul crizelor financiare care afectează companiile.   

În acest context factual și în urma unei activități deloc ușoare și a unui efort admirabil de a transpune directivele europene în legislația națională, a luat naștere Legea 216/2022 care urma să aducă unele modificări de substanță Legii 85/2014.

Așa cum spuneam mai sus, noul act normativ avea să elimine o parte din vechile instituții, să dea naștere la unele noi și să consacre în mod expres, creând cadrul legislativ, o serie de uzanțe care s-au născut în perioada pandemiei din necesitatea a comunica și efectua actele necesare bunei desfășurări a procedurii insolvenței cu reducerea la minim a contactului fizic.

Astfel, una dintre modificările importante a fost eliminarea mandatului ad-hoc, instituție care nu a trecut proba docimaziei[2] - deși s-a dorit a fi un remediu pentru profilaxia insolvenței - și înlocuirea acesteia cu procedura acordului de restructurare.

Abordare mai suplă a legiuitorului, acordul de restructurare împreună cu instrumentele ce i-au fost atașate (mijloacele de avertizare timpurie – art. 5 ind. 1 – 5 ind. 6, testul creditorului privat – art. 5, pct. 71, cramp-down asupra votului de aprobare a acordului art. 15, ind. 7) se dorește a fi un game changer în domeniu.

Spre deosebire de insolvență, care este un drum cu sens unic chiar și în procedura reorganizării judiciare, întrucât în ipoteza respingerii de către creditori sau a eșuării planului debitorul va intra în faliment, leacul dorit ajungând să fie mai rău decât boala, acordul de restructurare presupune o renegociere fie totală, fie parțială a datoriilor, iar un eventual eșec nu ar urma să producă efecte nefaste asupra debitorului.

Pentru a da eficacitate instituției, legiuitorul a reglementat o serie de instrumente cum ar mijloacele de avertizare timpurie. Apanaj al autorității fiscale, acestea ar avea drept scop să alerteze din timp companiile asupra unei situații care, perpetuată în lipsa unor măsuri de redresare, ar avea potențialul să genereze incapacitatea de plată.

Testul creditorului privat, întocmit de practicianul în insolvență sau de un terț, are ca  scop fundamentarea votului creditorului bugetar, pe baza unei analize comparative a gradului de îndestulare într-o procedură de prevenire sau de insolvență versus cea de faliment, în cazul în care se propune reducerea creanței bugetare.

Posibilitatea adoptării unei hotărâri favorabile de aprobare a acordului de restructurare cu o majoritate de doar „30 %” din creanțele afectate este o transpunere practică și efectivă a principiului acordării debitorului unei șanse de redresare a afacerii, de menținere a activității economice și protejare a locurilor de munca. Dispoziția legală este similară cu ce din cadrul procedurii de reorganizare, dar nu și cu cea aferentă concordatului preventiv.

Toate cele trei instrumente prezentate surpa, alături de altele asupra cărora nu  ne-am oprit aici, au ca scop asigurarea accesului efectiv al persoanei aflată în dificultate financiară la o procedură menită să îi redreseze activitatea, cu scopul de a evita insolvența sau falimentului.

O altă modificare semnificativă față de vechea reglementare, în cadrul procedurii insolvenței de data aceasta, o reprezintă crearea cadrului legal pentru desfășurarea ședințelor adunărilor sau comitetelor de creditori și prin mijloace electronice (art. 48, alin. 6, art. 51, alin. 3). Astfel, legiuitorul nu a făcut decât să sancționeze o practică deja existentă din perioada restricțiilor, când modul cel mai uzitat de desfășurare al ședințelor era prin intermediul aplicațiilor on-line.

Ubi eadem est ratio,  eadem lex esse debet, legiuitorul a prevăzut posibilitatea desfășurării și a ședințelor de licitații publice prin intermediul mijloacelor electronice – art. 153, alin. 3 sau prin intermediul unor platforme electronice art. 154, alin. 4.

Și cum eficiența este cea mai desăvârșită formă a comodității, avantajele mijloacelor de desfășurare a întrunirilor prezentate mai sus sunt fără echivoc: reducerea costurilor, asanarea obiceiurilor cronofage de prezență in personam, posibilități mai extinse de promovare și penetrare a piețelor, lărgirea gamei de potențiali clienți etc.

Noile reglementări, alături de posibilitatea comunicării exclusiv electronice a actelor de procedură între părți, accesul la dosarul electronic etc., au avut ca efect asigurarea unui grad maxim de digitalizare a procedurilor de preinsolvență și insolvență.

Transpunerea în legislație a acestor uzanțe, un fait accompli comparativ cu restul legislației procesual-civile, a consolidat reputația practicienilor în insolvență drept una dintre cele mai dinamice profesii liberale, receptivă și adaptabilă la necesitățile și evoluția unei lumi în permanentă mișcare.  

Dintre celelalte modificări mai importante, fără a intra în detalii, mai enumerăm: posibilitatea de a actualiza lista creditorilor indispensabili în ipoteza modificării criteriilor avute în vedere inițial, prelungirea duratei de implementare a planului de reorganizare la cinci ani (față de patru în vechea reglementare), clauzele de modificare a contractului în detrimentul debitorului sau de declarare a exigibilității anticipate pentru motivul deschiderii procedurii se consideră nescrise (față de terminologia „sunt nule” a vechii reglementări, modificare de optică a legiuitorului menită pe de o parte, să armonizeze legislația națională cu cea europeană care operează mai des cu această sintagmă, null and void – fără forță legală, fără putere obligatorie sau valabilitate, iar pe de altă parte, să înlesnească aplicabilitatea textului legal, regimul juridic al nulității fiind diferit de cel al clauzelor nescrise, de principiu nulitatea trebuind a fi constată de o instanță de judecată).

Fără a avea pretenții de exhaustivitate, ne limităm a constata faptul că noua reglementare, în plus față de ce am prezentat anterior, a mai nuanțat, detaliat sau clarificat o serie de prevederi (e.g. condițiile pentru deschiderea procedurii simplificate a falimentului, eșalonarea datoriilor ulterior perioadei de implementare a planului etc.) fiind în mod cert o evoluție față de vechiul act normativ.

În final, rămâne ca viitorul și practica să releve cum și în ce măsură va ajuta Legea 216/2022 persoanele aflate în dificultate financiară sau insolvență, important însă este faptul că s-a creat un cadrul legislativ adecvat și apt, cel puțin la nivel teoretic, să aducă la îndeplinire scopul pentru care a fost creat inițial Codul Insolvenței.

Cât despre noi, în spiritul aceleiași tradiții de vară, așteptăm cu nerăbdare să descoperim ce schimbări vor aduce idele lui iulie 2030...

NOTE

[1] Never waste a good crisis, Winston Churchill

[2] Procedură în medicina legală pentru a stabili dacă nou-născutul s-a născut viu (a respirat cel puţin o dată)