Depozitarul judiciar din procedura falimentului – o anomalie legislativă

Autor: Virgil Frangu, practician în insolvență

Motto: „Fiecare vrea să facă, să apese asupra altuia nenorocirile care îl zdrobesc” (Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Tratat de drept civil. Obligațiile, Ed. Wolters Kluwer, București, 2010).

Definiția^[1] noțiunii de anomalie se reflectă la nivelul următorului concept: „(…) ceea ce constituie un defect”.

Instituția depozitarului judiciar în procedura de faliment își are originea în dispozițiile art. 752 din C. com. anterior^[2], în prezent abrogat. Acesta, la rândul său, își are ca sursă de inspirație Codul comercial italian.

Instituția se regăsește în actele normative ulterioare, într-o redactare textuală aproape neschimbată:

Sediul materiei

Art. 752 C. com. – „Inventarul odată terminat, judecătorul-sindic se constituie depozitar judiciar al mărfurilor, banilor, titlurilor de creanțe, registrelor, hârtiilor, mobilelor și celorlalte obiecte ale falitului.

Judecătorul-sindic va putea lua, cu aprobarea tribunalului, orice măsură de asigurare pentru paza bunurilor falimentului, pentru care este constituit depozitar judiciar.

Banii trebuie să fie depuși la Casa de Depuneri, iar recipisa la tribunal.

În ce se atinge de registrele și de hârtiile falitului în caz de acțiune penală pentru fals, se va urma conform art. 454 și 457 și altor dispozițiuni relative din codul de instrucțiune criminală” (s.a.).

Comentariu referitor la art. 743-753 C. com.:

„Cea dintâi prerogativă pusă în sarcina judecătorului-sindic consta în punerea sigiliilor și facerea inventarului (art. 743-753 C. com.), în urma acestor operațiuni devenind un depozitar judiciar al tuturor bunurilor falitului și având explicită sarcina pazei acestora” (s.a.).

Doar lichiditățile bănești urmau a fi depuse la Casa de Depuneri, iar potrivita recipisă la tribunal.

Aceste operațiuni erau întreprinse în temeiul informațiilor cuprinse în registrele și celelalte hârtii profesionale ale comerciantului și pe care acesta era îndatorat a le prezenta sindicului, în caz contrar căzând sub spectrul unei instrucțiuni penale imediate, după inventarierea lor și culegerea informațiilor utile administrării falimentului, sindicul urmând a le depune de îndată la grefa tribunalului.

Dupa preluarea în chip de depozitar al averii falitului, în temeiul informațiilor desprinse din registrele și celelalte hârtii ale falitului, judecătorulsindic identifica creditorii, pe care îi cuprindea într-un tablou, după care iniția corespondența cu aceștia, în vederea declarațiunii creanțelor, și proceda la verificarea lor, ascultând și pe falit – art. 754, art. 768-780 C. com.

În elaborarea Cărții a III-a privitoare la faliment, legiuitorul a avut în vedere debitorul comerciant persoană fizică, societăților comerciale nefiindu-le adresate decât un număr redus de reglementări.

Pe cale de consecință, putem aprecia că, în acele circumstanțe, funcția judecătorului-sindic de depozitar judiciar al averii debitorului comerciant persoană fizică era restrânsă explicit la datoria de a asigura paza acesteia, astfel încât nu ridica probleme deosebite la acea vreme.

Evoluția reglementărilor ulterioare Codului comercial

Legea nr. 64/1995 – art. 112 alin. (2) – „Lichidatorul, pe măsura desfășurării inventarierii, ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar” (s.a.).

Legea nr. 64/1995 a abrogat dispozițiile din Codul comercial (Cartea a III-a) privitoare la faliment.

Legea nr. 85/2006 – art. 114 alin. (2) – „Lichidatorul, pe măsura desfășurării inventarierii, ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar” (s.a.).

Legea nr. 85/2014 – art. 152 alin. (2) – „Pe măsura desfășurării inventarierii lichidatorul judiciar ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar” (s.a.).

Art. 152 alin. (2) s-a păstrat în forma inițială de la proiectul initiatorului (PL-x nr. 90/2014 depus la Camera Deputaților) și până la finalizarea procedurii legislative.

Expunerea de motive nu face vreo referire la argumentarea acestei instituții.

Legislația italiană, care a inspirat la origine și Codul comercial, a suferit la rândul ei o serie de reforme majore.

Legea italiană a falimentului nr. 155/2017, intrată în vigoare în 14 noiembrie 2917, dispune, în cadrul art. 88, că administratorul judiciar ia în posesie bunurile care figurează în inventar, împreună cu înregistrările contabile și documentele falimentului.

Așadar, luarea în posesie este stipulată expres atât în legislația română, cât și în cea italiană. Spre deosebire însă de legislația actuală italiană, care nu prevede expres instituția depozitului judiciar, legislația română o menține în toate reglementarile, în cronologia lor.

Ce natură are însă depozitul judiciar și ce efecte are luarea în posesia a bunurilor?

Codul civil reglementează contractul de depozit în Cartea a V-a, Titlul IX –„Diferite contracte speciale”, Capitolul XII – „Contractul de depozit”, art. 2.103-2.143.

Contractul de depozit este definit în art. 2103 ca fiind contractul prin care depozitarul primește de la deponent un bun mobil, cu obligația de a îl păstra pentru o perioada de timp și de a-l restitui în natură.

În alin. (2) al aceluiași articol se precizează că remiterea bunului este o condiție pentru încheierea valabilă a contractului, cu excepția cazului în care depozitarul deține deja bunul cu un alt titlu.

Legiuitorul a menținut caracterul tradițional de contract real al depozitului, remiterea bunului fiind o condiție esențială pentru încheierea valabilă a contractului.

Concepția tradițională de contract real al depozitului se regăsește și în legislația altor state – de exemplu: Austria, Belgia, Italia, Portugalia și Spania.

În Franța, remiterea materială a bunului este necesară pentru încheierea valabilă a contractului de depozit, însă părțile pot încheia un antecontract de depozit care produce efecte similare contractului în sine.

În legislația recent modificată a altor state europene, contractul de depozit a căpătat caracter consensual.

Este de menționat aici situația Ungariei, Olandei și Germaniei.

În legislația Poloniei sunt reglementate două tipuri de contracte asemănătoare, contractul de păstrare a unui bun, contract cu caracter real, și contractul de depozit, contract cu caracter consensual.

(*Acta Universitatis George Bacovia. Juridica, volume 4, Issue 1/2015 – http://juridica.ugb.ro, A. Oprițoiu, p. 2).

În opinia noastră, depozitul judiciar, reglementat în materia falimentului din legislația română, este un veritabil depozit necesar, astfel cum este el consacrat de art. 2124 alin. (1) C. civ.

Depozitul necesar este o variantă a depozitului propriu-zis care se constituie în împrejurări deosebite, când „bunul a fost încredințat unei persoane sub constrângerea unei întâmplări neprevăzute, care făcea cu neputință alegerea persoanei depozitarului și întocmirea unui înscris constatator al contractului”.

Astfel, în condițiile unor evenimente neprevăzute: incendii, cutremure, inundații etc., deponentul nu are posibilitatea alegerii depozitarului și nici a materializării contractului (ca instrumentum).

De precizat însă este faptul că depozitul necesar are la bază acordul de voință al părților contractante. Astfel, „întâmplările neprevăzute” nu sunt de natură să determine perfectarea contractului fără consimțământul părților.

Potrivit art. 2.125 C. civ. (cu tot caracterul convențional al depozitului necesar), „depozitarul nu poate refuza primirea bunului decât în cazul în care are un motiv serios pentru aceasta”.

Datorită împrejurărilor și imposibilității preconstituirii unui înscris, contractul poate fi probat prin orice mijloc de probă, cum ar fi proba cu martori sau prin prezumții legale [oricare ar fi valoarea bunului – art. 2124 alin. (2) C. civ.].

De menționat este faptul că dispozițiile de mai sus sunt aplicabile exclusiv probațiunii contractului, nu și asupra dovezii naturii și valorii lucrului.

În lumina celor mai sus arătate, considerăm că ne aflăm în ipoteza unui depozit necesar, astfel cum este acesta reglementat de dispozițiile art. 2.124 alin. (1) C. civ.

Consecințele juridice se regăsesc în următoarele texte de lege:

Art. 2125 C. civ. – „Obligația de acceptare” – „Depozitarul nu poate refuza primirea bunului decât în cazul în care are un motiv serios pentru aceasta” (s.a.).

Art. 2126 C. civ. – „Regim juridic” – „Depozitarul răspunde, în caz de pieire a lucrului, conform regulilor aplicabile depozitului neremunerat” (s.a.).

Așadar, de la momentul efectuării inventarului, debitorul pierde posesia bunurilor, aceasta fiind transferată către lichidatorul judiciar. Codul civil, în cadrul art. 2.106 alin. (1), precizează că depozitul este gratuit, dacă din convenția părților, din uzanțe ori alte împrejurări, precum profesia depozitarului, nu rezultă că trebuie să fie plătită o remunerație.

Legiuitorul a păstrat concepția tradițională, creând astfel prezumția că, în lipsa unei stipulații contrare, depozitul este cu titlu gratuit.

Excepția de la această prezumție relativă o constituie situația în care depozitarul este un profesionist, caz în care contractul de depozit este încheiat cu titlu oneros, chiar și atunci când părțile nu au prevăzut cuantumul remunerației, conform art. 2.106 alin. (2) C. civ., aceasta urmând a fi
stabilită de instanța judecătorească, în funcție de valoarea serviciilor prestate.

Pe cale de consecință, situația în care se află practicianul în insolvență este aceea a unui depozit încheiat cu titlu oneros, având în vedere că acesta devine, prin efectul legii, odată cu inventarierea, depozitar judiciar al bunurilor, iar pentru exercitarea atribuțiilor prevăzute de lege judecătorul-sindic îi stabilește o retribuție.

În această interpretare, rezultă că se conturează o regulă și o excepție, acestea regăsindu-se în dispozițiile Codului civil:

Regula – Cu excepția dispozițiilor cuprinse în Secțiunea a 2-a a Capitolului XII – art. 2124 și urm. C. civ. (depozitul necesar), depozitul necesar este guvernat de regulile comune privind contractul de depozit [art. 2.126 alin. (1)].

În cazul depozitului necesar, depozitarul răspunde, în caz de pieire a lucrului, conform regulilor aplicabile depozitului neremunerat [art. 2.126 alin. (2) C. civ.].

Textul face trimitere la dispozițiile art. 2.107 alin. (1) C. civ.: „Dacă nu s-a convenit altfel, depozitarul răspunde numai în cazul în care nu a depus diligența dovedită pentru păstrarea propriilor sale bunuri”.

Excepția – Art. 2.107 alin. (2) C. civ. prevede că, „în lipsa de stipulație contrară,  atunci când depozitarul este remunerat sau este un profesionist ori i  s-a permis să se folosească de bunul depozitat, el are obligația de a păstra bunul cu prudență și diligență” (s.a.).

Apreciem că această din urmă dispoziție este aplicabilă în situația depozitarului judiciar, deoarece, deși ne aflăm în ipoteza unui depozit necesar, acesta este cu titlu oneros (retribuirea lichidatorului stabilită prin hotărâre judecătorească), depozitarul fiind, de asemenea, un profesionist. Pe cale de consecință, acestuia nu-i vor mai fi incidente regulile depozitului neremunerat.

În consecință, obligația lichidatorului judiciar va fi aceea de păstrare a bunurilor cu prudența și diligența unui bun profesionist, spre deosebire de situația depozitului cu titlu gratuit, în care ar fi avut obligația de a se îngriji de bunurile luate în depozit ca de propriile sale bunuri.

 

Se întâlnesc însă situații în care natura obligațiilor asumate de lichidatorul judiciar are un caracter complex, nelimitându-se la o simplă obligație de  depozitare a unor bunuri, ci implicând și alte obligații, cum ar fi administrarea și valorificarea acestora, astfel încât depozitarea în sine este doar o componentă a acestor obligații.

Cu referire la legislația altor state, arătăm că în Belgia, Austria, Germania, Olanda, Scoția, Spania și Anglia, atunci când depozitarea este o obligație secundară față de obligația principală asumată, răspunderea celui care deține bunul va fi atrasă conform reglementărilor care sunt aplicabile obligației principale.

Față de cele de mai sus, putem concluziona că și lichidatorul judiciar se regăsește într-o situație complexă, datorită atribuțiilor conferite de legea specială.

Lichidatorul nu este numai un simplu depozitar judiciar al bunurilor, el fiind totodată învestit și cu atribuțiile manageriale, de bună administrare a acestora pentru scopul consacrat de lege, și anume acela al maximizării averii debitorului. Totodată, acesta va proceda la valorificarea acestora în interesul creditorilor, încheind contracte de vânzare-cumpărare/procese-verbale de adjudecare (art. 158 din Legea nr. 85/2014).

Făcând o retrospectivă a reglementărilor din legislația comparată și raportându-ne la dispozițiile legale privind falimentul în România, ne întrebăm, pe bună dreptate, care sunt natura, întinderea și limitele răspunderii lichidatorului judiciar care ia în depozit judiciar bunurile debitorului, exercitând posesia asupra acestora, asumându-și toate obligațiile de pază și conservare, inclusiv obligațiile de mediu, procedând, totodată, la valorificarea lor în interesul creditorilor.

Se naște și întrebarea dacă nu cumva răspunderea lichidatorului va fi aceea care rezultă din însăși natura activității sale principale, și nu din aceea de simplu depozitar, nemafiind incidente dispozițiile Codului civil.

Răspunsul ar putea fi afirmativ, ținând seama și de complexitatea situațiilor în care se poate regăsi un lichidator judiciar la momentul preluării bunurilor în depozit, și mai ales a unor situații particulare, care cad sub incidența unor legi  speciale.

Excepție de la regulă?

O veritabilă excepție o constituie situația în care averea debitorului cuprinde bunuri care se află sub incidența unui regim special, cum este cel reglementat de Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor și al munițiilor^[3].

Ne aflăm în ipoteza în care este desemnat lichidatorul judiciar al unei societăți care deține, comercializează și/sau închiriază arme, piese de schimb, accesorii și muniție, din categoriile care intră sub incidența reglementărilor legale mai
sus menționate.

Ipoteza nuanțată privește situația în care societatea debitoare nu mai are nici autorizațiile valabile necesare pentru deținerea, manipularea, transportul și comercializarea bunurilor mai sus menționate și nici armurier autorizat, angajat pentru aceste operațiuni.

Se naște și întrebarea dacă nu cumva răspunderea lichidatorului va fi aceea care rezultă din însăși natura activității sale principale, și nu din
aceea de simplu depozitar, nemafiind incidente dispozițiile Codului civil“

În această situație, lichidatorul judiciar nu poate efectua inventariarea bunurilor decât scriptic, neavând abilitatea legală de manipulare a bunurilor (nu este armurier).

Lichidatorul va putea efectua doar o inventariere scriptică, neluând bunurile în posesie, deoarece legea specială interzice aceasta (art. 23-24 și art. 95 și urm., art. 141 din Normele metodologice de aprobare a Legii nr. 295/2004).

De asemenea, nu sunt aplicabile nici dispozițiile art. 158 din Legea nr. 85/2014, lichidatorului judiciar fiindu-i interzis să încheie contracte de vânzare pentru aceste bunuri.

Lichidatorul judiciar va avea doar posibilitatea de a da bunurile în depozit/subdepozit și regim de consignație unui armurier autorizat în condițiile legii (art. 147-148 din Normele metodologice de aprobare a Legii nr. 295/2004).

Armurierul le va vinde către terți în condițiile stabilite în cadrul procedurii de faliment, sumele de bani urmând a fi virate de armurierul consignatar în contul  de avere al falitei.

Cu referire la tema abordată, devin aplicabile dispozițiile legale din Codul civil (art. 2.112-2114 privind încredințarea bunurilor de către depozitar).

Art. 2112 – „Încredințarea bunului” – „Depozitarul nu poate încredința altuia păstrarea bunului, fără consimțamântul deponentului, cu excepția cazului în care este silit de împrejurări să procedeze astfel” (s.a.).

Art. 2113 – „Încredințarea bunului către subdepozitar” – „(1) Depozitarul îndreptățit să încredințeze unei alte persoane păstrarea bunului răspunde numai pentru alegerea acesteia sau pentru instrucțiunile pe care i le-a dat, cu condiția să fi adus de îndată la cunoștința deponentului locul depozitului și numele persoanei care a primit bunul ( în cazul nostru, se va aduce la cunoștința judecătorului-sindic, deoarece depozitul este prin efectul legii, iar răspunderea este antrenată față de instanță/judecătorul-sindic, și nu față de deponent – debitoarea aflată în faliment – n.a.).

(2) În caz contrar, depozitarul răspunde pentru fapta subdepozitarului ca pentru fapta sa proprie.

(3) În toate cazurile, subdepozitarul răspunde față de deponent pentru fapta sa” (s.a.).

Răspunderea

Art. 2114 – „Depozitarul care, fără a avea acest drept, a schimbat locul sau felul păstrării ori s-a folosit de bunul depozitat sau l-a încredințat unei terțe persoane răspunde și pentru caz fortuit, cu excepția situației în care dovedește că bunul ar fi pierit chiar și dacă nu și-ar fi depășit drepturile.”

Așadar, lichidatorul judiciar este obligat, prin reglementările legale mai sus  aratăte, să procedeze astfel:

– să inventarieze bunurile, fără manipularea acestora și fără a le lua în posesie;

– să le încredințeze unui subdepozitar – armurier autorizat pe bază de contract;

– și să înștiințeze de îndată judecătorul-sindic despre aceasta;

– în situația în care contractul este cu titlu oneros, subdepozitarul urmând a fi plătit din averea debitorului, apreciem că se impune aprobarea adunării creditorilor.

Lichidatorul judiciar va răspunde pentru fapta subdepozitarului ca pentru fapta sa proprie, iar subdepozitarul va răspunde față de deponent (judecătorul-sindic).

De ce anomalie?

Instituția depozitului judiciar devine în multe situații secundară activității principale a lichidatorului judiciar, astfel încât se va crea o confuzie în ceea ce privește natura și întinderea răspunderii acestuia.

Luând în discuție și situațiile speciale în care depozitul judiciar devine, prin constrângerea altor norme de drept, inoperant, fără a include aici și obligațiile de mediu pentru deținerea și manipularea substanțelor periculoase, depozitul judiciar poate deveni o „capcană” în derularea procedurii și activitatea lichidatorului judiciar, acesta fiind supus unor sancțiuni severe.

De precizat este că nu întâlnim în toate legislațiile europene instituția depozitarului judiciar.

Ca o exemplificare de drept comparat, în argumentarea celor susținute, facem referire la legislația spaniolă privind falimentul.

Art. 82 – Întocmirea inventarului (Secțiunea a 2-a din Legea nr. 22/2003 din 9 iulie 2003 privind procedura insolvenței, modificată și completată prin Legea nr. 9/2015 – formă publicată de Ministerul Spaniol de Justiție în anul 2015):

1. Practicienii în insolvență întocmesc un inventar cât mai curând posibil, care va conține lista și evaluarea proprietăților, bunurilor și drepturilor debitorului care grevează aceste active la data finalizării inventarului, care este (ca referință – n.a.) ziua anterioară datei de emitere a raportului lor. În cazul insolvabilității unei persoane căsătorite având un regim comun de achiziții, sau orice alt regim de proprietate comună, inventarul include lista și evaluarea activelor și drepturilor private ale debitorului insolvabil, precum și cele ale proprietăților, bunurilor și drepturilor maritale sau comune, specificând natura lor.

2. Inventarul va preciza natura, caracteristicile, amplasarea și, după caz, înregistrarea datelor de identificare a proprietăților, bunurilor și drepturilor enumerate. Vor fi precizate drepturile, sarcinile și taxele care grevează aceste proprietăți, bunuri și drepturi, indicându-se natura acestora și datele de identificare.

3. Evaluarea fiecăreia dintre proprietăți, bunuri și drepturi va fi efectuată în funcție de valoarea lor de piață, ținând cont de drepturile, sarcini sau sarcini de natură perpetuă, temporară sau rambursabilă care le afectează în mod direct și care le influențează valoarea, precum și în realitate titlurile și grevele sau
sechestrările care garantează datoriile care nu sunt incluse în pasivele agregate.

4. O listă a tuturor petițiilor ale căror rezultate pot afecta inventarul trebuie să fie adaugată, și o alta incluzând toate acțiunile în drept care trebuie luate, în  opinia practicanților în materie de insolvență, pentru reîntregirea patrimoniului falitei (reintegrare a activelor). Ambele liste trebuie să prezinte
rapoarte privind fezabilitatea, riscurile, costurile și posibilitățile privind finanțarea acțiunilor judiciare relevante.

5. Activele deținute de terți, dar aflate în posesia debitorului insolvabil și asupra cărora are dreptul de utilizare, nu vor fi incluse în inventar, nici nu va fi  necesară evaluarea acestora, ci doar dreptul de a le folosi de către chiriașul financiar sau debitorul insolvabil.

Legea nr. 22/2003 a fost modificată substanțial prin Legea nr. 38/2011; astfel, art. 36 din Legea nr. 22/2003 a fost modificat după cum urmează:

„Article 36. Liability – 1. the bankruptcy administrators and auxiliary delegates will respond against the debtor and creditors from damages to the mass caused by unlawful acts and omissions or carried out without due diligence.

2. the bankruptcy administrators respond jointly and severally with auxiliary delegates of the acts and omissions detrimental to these, except that they try to have employed all the diligence due to prevent or avoid damage”.

1. administratorii falimentului și delegații auxiliari vor răspunde față de debitor  și creditori de daunele aduse masei credale cauzate de acte și omisiuni ilegale sau efectuate fără diligența necesară.

2. administratorii de faliment răspund în solidar cu delegații auxiliari pentru actele și omisiunile care le-ar aduce prejudicii, cu excepția faptului că încearcă să-și exercite toată diligența pentru a preveni sau a evita daunele.

Remarcăm însă că instituția răspunderii speciale administratorului/lichidatorului judiciar se regăsește și în legislația spaniolă,  astfel cum este consacrată și în legea română (dispozițiile art. 182 din Legea nr. 85/2014):

„(1) Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere pentru exercitarea atribuțiilor cu rea-credință sau gravă neglijență. Există rea-credință atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar încalcă normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unui interes legitim. Există gravă neglijență atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu îndeplinește sau îndeplinește defectuos o obligație legală și prin aceasta determină vătămarea unui interes legitim.

(2) În afara dispozițiilor alineatului precedent, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere civilă, penală, administrativă sau disciplinară pentru actele efectuate în cursul procedurii, potrivit normelor de drept comun.

(3) Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care acționează cu bună credință, în limitele atribuțiilor prevăzute de lege și a informațiilor disponibile, nu poate fi tras la răspundere pentru actele procesuale efectuate ori pentru conținutul înscrisurilor întocmite în cadrul procedurii” (s.a.).

Concluzia poate fi aceea că instituția depozitarului judiciar nu își mai găsește o aplicabilitate practică în ceea ce privește definirea obligațiilor și răspunderilor practicianului în insolvență, acestea fiind absorbite în sfera răspunderii  speciale, astfel cum este definită de art. 182 din Legea nr. 85/2014.

De asemenea, depozitul judiciar în procedura falimentului este restricționat de alte dispoziții legale incidente. Pe cale de consecință, credem că această instituție a devenit, cu timpul, o anomalie în actuala legislație.

NOTE

* Este extras din Revista Phoenix nr. 4/2019 (octombrie-decembrie 2019).

[1] Conform Dexonline: https://dexonline.ro/definitie/anomalie.

[2] Publicat în M. Of. nr. 31 din 10 mai 1887.

[3] Republicată în M. Of. nr. 425 din 10 iunie 2014, cu modificările și completările ulterioare.