Executarea silită a insolvenţei: De la liberarea de sechestre penale la eliberarea de certitudini

Autor: Adrian Ștefan Clopotari

1. Amintiri

Până mai ieri, executarea silită era antonimul insolvenței. Azi e parte din definiția ei. Recuperarea colectivă nu mai beneficiază de un cec în alb, ci este rapid escaladată de o recuperare individuală, în lipsa ținerii făgăduielii de mai bine. Ne‑am amăgit. Insolvența n‑a fost niciodată un scop, ci un mijloc. Privind necon­tenit fotografia realității pe care ne‑o dă legea, am uitat să mai privim realitatea. Am ajuns să credem că legea definește reali­tatea, iar nu invers. Dar lumea se schimbă continuu, fără nicio obligație de a ne da socoteală, de a avea sens sau de a fi pe placul nostru. În 2018, oamenii nu mai citesc cărți, ci cărțile îi citesc pe oameni; putem comunica instant, oricând și oricât, cu persoane aflate la mii de kilo­metri, dar vorbim mai puțin decât înainte, când aveam doar scrisori o dată pe săptămână; nu mai privim în sus către norii divini pentru porția de informație, ci în jos, în palmă, la norii Dropbox, Google drive și Facebook. Este coadă la minciunile reconfortante, dar bate vântul la adevărurile dureroase.

Descoperim astfel, surprinși și înfricoșați, că una dintre realități este că legea nu e o realitate. Un simplu produs al imagi­nației umane, care poate să îmbrace orice formă. Cum ai desena obligația juridică? Dar dreptul real? Încerci cu dreptul potestativ? Cât timp pot fi formulate o infinitate de răspunsuri și toate par adevărate, realitatea sumbră e că nu există niciun răspuns, ci doar proiecții de răspunsuri la ceva inexistent.

Neîndoielnic, dreptul de executare silită în cadrul proce­durii insolvenței aduce mari provocări practice, de la care nu ne vom eschiva. Când tocmai ți‑a fost poprit contul unic sau ai fost bătut pe umăr de executorul fiscal că cel mai important activ afectat reorganizării este scos la licitație, legea devine cât se poate de reală, cu repercusiuni palpabile. Trebuie luate măsuri imediate: astâmpărăm o ficțiune, lecuind‑o cu o altă ficțiune. Va curge nițel sudoare pe obrajii practicienilor până la iminenta declarare neconstituțională a executării silite în insolvență. Însă dincolo de ce facem astăzi, aceste două cuvinte, parcă neglijent uitate într‑un îndepărtat colț de articol din Legea nr. 85/2014, au darul de a zdruncina fundația insolvenței și a semnaliza nevoia de reformă.

Este actuala procedură ancorată în nevoile realității sau scârțâitul balamalelor reclamă înlocuirea ferestrelor? Nu putem rezolva o problemă cu aceleașiinformațiideținute la momentul apariției sale. Dar astăzi știm ceva în plus: putem schimba defi­niția într‑o fracțiune de secundă doar îndrăznind. Fiindcă e o ficțiune. Mitul indestructibilității insolvenței a fost fisurat. Ne putem imagina și alte adevăruri de nerostit până acum: datele personale deținute de o debitoare constituie un activ sau pasiv? Ce primează, celeritatea recuperării creanței sau procentul ridicat de recuperare? Creanțele non‑monetare ar trebui incluse în tabelul definitiv pentru o reorganizare de succes? Executarea silită nu face decât să țină pentru câteva clipe fereastra deschisă. Dar la închiderea ei, nimeni nu‑și va mai aminti de ce afară nu poate fi ca înăuntru.

2. Dracul nu e așa de negru

În puținele materiale publicate care tratează modificările aduse de O.U.G. nr. 88/2018, exe­cutarea silită este tratată sumar, fiind exprimate mai degrabă sentimente de îngrijorare[1], decât moda­­lități de interpretare[2]. Cert este că dacă practi­­cienii nu o fac, ANAF sigur o face, la acest moment curgând somațiile de plată și popririle pe conturile debitoarelor. Indirect, pare‑se că interpretarea propusă de cre­di­torul bugetar este că, indiferent de data deschiderii procedurii și de stadiul acesteia, creanțele curente pot fi exe­cutate. Ridicarea mâinilor de pe volanul mașinii în mers pare‑se că nu conduce la oprirea vehiculului, problema exe­cutării silite trebuind să fie luată de coarne, frontal, de practicieni. Instigăm la curaj și critică, la ranforsarea și pre­luarea argumentelor ce urmează, în cadrul căilor de atac.

Propunem vizualizarea executării silite în insol­vență ca pe o modalitate specială a credito­rului curent de a‑și recupera creanța după confirmarea pla­nului de reorganizare, din valorificarea bunu­rilor libere de sarcini sau neafectate activității debitoarei, cu concursul administratorului judiciar, sub cenzura judecătorului‑sindic. În drept, o interpretare care să permită textului să producă efecte.

Cât timp ne racordăm furtunurile la debitul de argumente și luăm în vizor punctele nevralgice ale acestei așa‑zise executări silite, spre a vedea ce culoare poartă pe dedesubtul sumanului negru, ne încălzim cu o porție de tărie. De 4 ani se tot vorbește de blocarea procedurilor de insolvență de sechestrele penale, practicienii întrecându‑se în sesiuni de încurajare reciprocă, cu recitarea somptuoasă a textelor legale. Dacă art. 91 din Legea nr. 85/2014[3] a adus o îmbunătățire netă, arătând că bunurile afec­tate de sechestre penale dispuse în vederea recuperării pagubei produse prin infracțiune, a amenzii sau a cheltuielilor de judecată se pot vinde libere de sarcini, situația a rămas în continuare sumbră sub imperiul art. 53 din Legea nr. 85/2006[4]. Sub acesta, indiferent de scopul sechestrului, că este dispus în vederea recuperării unei creanțe sau în vederea confiscării (speciale sau extinse), bunurile nu se vând sau se vând la pachet cu sechestrul penal. Nici nu mai contează interpretarea, întrucât potențialii cumpărători dau bir cu fugiții dacă bunul nu este dobândit curat. Doar în cazuri singulare, ca urmare a unor demersuri de durată, profitând de alinierea astrelor, s‑a reușit obținerea permisiunii valorificării acestor bunuri cu condiția mutării[5] sechestrului asupra sumelor de bani încasate. În rest, proce­durile stagnează. Cheltuielile de procedură se adună și toată lumea pierde, inclusiv creditorul, parte vătămată, în favoarea căruia s‑a instituit sechestrul. Cu cât un bun sechestrat este valorificat mai târziu, cu atât procentul de recuperare a cre­anței este mai scăzut. Lăsând la o parte faptul că suntem în prezența unui tratament discri­minatoriu conferit creanțelor recuperate conform Legii nr. 85/2006, față de cele recuperate în baza Legii nr. 85/2014, și omițând pentru o clipă că O.U.G. nr. 88/2018 conferă dreptul la executare silită doar pentru creanțele curente născute în proce­durile deschise conform Legii nr. 85/2014, descoperim că legiuitorul a rezolvat fără să vrea problema sechestrelor penale. Astfel, dacă este permisă executarea silită a oricăror bunuri în cadrul procedurii insolvenței, iar Decizia nr. 2/2018 a ICCJ a indicat obligatoriu că în executarea silită bunurile se vând libere de orice fel de sechestre penale (inclusiv cele în vederea confis­cării), atunci iată calea liberatorie de deblocare a procedurilor.

2.1. Nu acea executare silită

Dacă privim atent întreaga reglementare a pro­cedurilor de insolvență, observăm că atunci când legiuitorul a dorit să facă trimitere la executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă, a indicat expres acest lucru. Astfel, avem: art. 164, care vorbește de executarea silită prin executor judecăto­resc[6]; art. 173 alin. (1), care vorbește, la fel, de executarea silită efectuată de executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă[7]; art. 270 alin. (2), care vorbește de executarea silită efectuată potrivit prevederilor din Codul de pro­cedură civilă[8]. Art. 143 alin. (1) face notă discor­dantă, fiind singurul care nu face nicio trimitere nici la Codul de procedură civilă, nici la execu­torul judecătoresc. Dacă pornim de la teza că legiuitorul scrie textul legal cu un sens, atunci per a contrario înseamnă că sensul acestei diferențe este că s‑a dorit altceva decât executarea silită regle­mentată de procedura comună.

În încercarea de a defini executarea silită reglementată de Legea insolvenței, trebuie să ne oprim și la drepturile finan­țatorilor în procedură. Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014[9] arată că aceste creanțe curente vor beneficia de prioritate la distribuire, potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2 sau potrivit art. 161 pct. 2. Astfel, cele mai valoroase creanțe curente, adică împru­muturile acordate debitoarei pentru derularea activității cu­rente, au superioritate în cazul falimentului. Acestea se vor plăti conform ordinii de prioritate oferite de ierarhia insol­venței. În schimb, dacă oricare dintre creanțele curente vor proceda la executarea silită în perioada de reorganizare, observăm că beneficiază de o cu totul altă prioritate la îndestulare. Art. 87 alin. (4) este escaladat, superprioritatea finanțatorilor fiind abrogată. Aceștia nu mai beneficiază de nicio garanție că‑și vor recupera banii cu prioritate, în condițiile în care oricând alți creditori curenți se pot îndestula înaintea lor.

Posibilitatea executării silite individuale introduse de art. 143 alin. (1) nu reprezintă un caz de încetare a efectelor pro­ce­durii insolvenței reglementate de Legea nr. 85/2014, respectiv o executare silită inițiată în paralel cu derularea insolvenței, ci o completare a cazurilor în care creditorii își pot recupera indivi­dual creanța, în cadrul procedurii colective. Astfel, nici dacă s‑ar vrea nu s‑ar putea, o executare silită reali­zată mot‑a‑mot după procedura comună ridicând pro­bleme insurmontabile. Art. 342 alin. (1) spune că dispozițiile Legii nr. 85/2014 se completează, în măsura în care nu contravin cu cele ale Codului de procedură civilă, așadar, executarea silită reglementată de insolvență s‑ar com­pleta cu regulile care nu contravin cu cele din Codul de pro­cedură civilă. Astfel, de aici reies inevitabil câteva întrebări. Ce rost ar mai avea tabelul de creanțe, când executorul judecătoresc nu este ținut la distribuiri de acesta? Ce rost ar mai avea obliga­tivitatea declarării creanței în cadrul procedurii de insolvență, când creditorii pot face cerere de intervenție și pot participa la distribuirile dispuse de executorul judecătoresc? Ce rost ar mai avea suspendarea recuperării creanțelor bene­ficiare ale unor cauze de preferință, dacă la executarea silită a obiectului garanției de către creditorul curent, cele dintâi își vor primi cu prioritate banii? Ce rost ar mai avea interdicția popririi contului unic sau întoc­mirea unui plan de reorga­nizare, când executorul judecă­toresc nu are nicio limitare în privința bunurilor împotriva cărora se poate îndrepta? Procedura insolvenței ar fi suspendată de facto până la îndestularea creditorului curent.

Astfel, asemenea cazului reglementat de art. 78 din Legea nr. 85/2014, când creditorii pot cere „ridicarea” efectului suspen­siv ope legis cu privire la propria creanță, art. 143 alin. (1) reglementează încă o situație în care efectul suspensiv al procedurii poate fi întrerupt pentru a fi realizată individual creanța, însă și de data aceasta tot în cadrul procedurii de insolvență. Prin urmare, este extinsă sfera subiecților activi care au facultatea de a‑și realiza individual creanța în proce­dura colectivă. Aceștia sunt: a) creditorii beneficiari ai unei cauze de preferință care pot cere îndestularea cu prioritate a creanței din valorificarea obiectului garanției, dacă sunt înde­plinite anumite condiții (art. 78 din Legea nr. 84/2014); b) creditorii care dobândesc o creanță certă, lichidă și exigi­bilă curentă, care pot cere recuperarea individuală a creanței după confirmarea unui plan de reorganizare [art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].

Chiar dacă exprimarea de la art. 143 alin. (1) este lacunară, vorbind de „executarea silită”, textul trebuie interpretat într‑o manieră în care să producă efecte, iar nu una în care să fie inaplicabil.

2.2. Nu în procedurile începute înainte de 2 octombrie 2018

Art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 arată că „termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3), precum și prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum au fost modi­ficate prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică și pentru cererile formulate în cadrul proce­selor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluționate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”. Obser­văm că textul face diferențiere între: a) termene; b) prevederi.

Dispoziția nou introdusă care dă dreptul creditorilor curenți la executarea silită se găsește la prevederile art. 143 alin. (1): „(…) Pentru datoriile acumulate în perioada pro­cedurii de insolvență care au o vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”. Prin urmare, chestiunea esențială este cea de a răspunde dacă termenele prevăzute la art. 143 alin. (1) includ și dreptul la executare silită.

Deși legiuitorul a avut posibilitatea și a și utilizat sintagma „prevederile” în alte situații, când a făcut referire la art. 143 alin. (1) a specificat doar „termenele”. Așadar, art. 143 alin. (1) face referire la „în termen de 30 de zile”, atunci când vorbește de durata judecării cererii de faliment, și la o scadență „mai mare de 60 de zile”, atunci când se vorbește de executarea silită. Inter­pretăm vechimea creanțelor mai mare de 60 de zile ca făcând trimitere la un termen suspensiv? Chiar dacă răspunsul este afirmativ, tot nu înseamnă automat că termenul implică și dreptul la executarea silită.

Apoi, observăm că sintagma „termenele prevăzute la art. 143 alin. (1) și (3)” include mai multe termene, dat fiind că se referă și la alin. (3), astfel că nu trebuie să se concluzioneze că art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 face referire și la dreptul la executare silită, ca dispoziția să aibă sens. Într‑adevăr, art. 143 alin. (1) și (3) conține termene, care se pot aplica retroactiv, fără ca acest fapt să presupună neapărat că și executarea silită trebuie să se aplice retroactiv. Legea este scrisă ca să fie aplicată, iar în sensul acesta ea poate fi aplicată strict cu privire la termenele indicate de alin. (1) și (3), iar nu și cu privire la dreptul de executare silită.

Dacă legiuitorul ar fi dorit ca retroactivitatea să opereze și cu privire la dreptul de executare silită, atunci acesta nu doar că ar fi putut să folosească sintagma „prevederile” în loc de „termenele”, ci ar fi fost obligat să o facă. Într‑adevăr, însăși Constituția impune cerința că „orice act normativ trebuie să îndeplinească anu­mite cerințe calitative, printre acestea numărându‑se previ­zibilitatea, ceea ce presupune ca acesta să fie suficient de precis și clar pentru a putea fi aplicat”. Cerința clarității legii este cerută și de legi inferioare ca forță juridică celei a Constituției. Art. 8 alin. (4) din Legea nr. 24/2000 arată că „textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent și inteligibil, fără dificultăți sintactice și pasaje obscure sau echivoce. Nu se folosesc termeni cu încărcătură afectivă. Forma și estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia și claritatea dispozițiilor”.

Interpretarea conform căreia „termenele” includ și „pre­vederile” nu este precisă, astfel că nu poate fi preferată va­rianta interpretării textului într‑o manieră constituțională.

Un argument în plus este dat de faptul că norma de la art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 este în sine o excepție, de strictă interpretare, de la principiul neretroactivității legii. Art. 15 alin. (2) din Constituție arată că legea dispune numai pentru viitor, în timp ce art. 24 și art. 25 C. pr. civ. reiterează principiul conform căruia procesele începute sunt guvernate de legea existentă la data debutului. Excepțiile sunt de strictă interpretare și nu pot fi extinse după plac. Concluzionăm, astfel, că executarea silită este permisă doar în procesele de insolvență (calculate de la data înregistrării cererii de deschi­dere a procedurii) inițiate începând cu data de 2 octombrie 2018.

2.3. Nu în timpul perioadei de observație

Art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 este situat la Secțiunea a 6‑a, Reorganizarea, § 2. Perioada de reorganizare. Întradevăr, doar la secțiunea de reorganizare se amintește de dreptul la executare silită, într‑un articol care reglementează sancțiunile pentru nerealizarea planului de reorganizare: faliment sau executare silită.

Regula tratamentului creanțelor curente este instituită de art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 (introdus tot de O.U.G. nr. 88/2018), care exclude dinadins art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 [„Titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile ce a fost recunoscută de către administra­torul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunțe în termen de 10 zile de la depunerea cererii de plată sau recunoscută de judecătorul‑sindic potrivit alin. (3), în cazul în care cuantumul creanței depășește valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii administratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunțării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanței de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) și (3) se vor aplica în mod corespunzător”].

Astfel, regula tratamentului creanțelor curente este instituită de art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, care exclude dinadins art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, vorbind doar de alin. (1) și (2), în timp ce doar art. 143 alin. (1) vorbește de dreptul la executare silită.

Întrebarea firească care se pune este: dacă legiuitorul a dorit să permită și în perioada de observație executarea silită, de ce a exclus explicit art. 143 alin. (1) de la enumerarea oferită de art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014? Opțiunea limitării exec­u­tării silite doar la intervalul tem­poral care debutează după confir­marea planului de reorganizare poate fi justificată de imperativul acordării celei de‑a doua șanse reglementat de art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014 și de scopul proce­durii: instituirea unei pro­ceduri colective pentru acoperirea creanțelor într‑o proporție cât mai ridicată. Dacă creditorii curenți ar avea dreptul să ceară exe­cutarea silită încă din perioada de observație, șansele la reorganizare sunt com­promise, astfel că scopul procedurii colective ar fi curmat. Apoi, o explicație pentru limitarea dreptu­lui la executare silită doar după confirmarea planului de reorganizare se poate regăsi și într‑un soi de sperietoare a debitorului. Perspectiva exe­cu­tării silite îl determină pe debitor să aibă o atenție sporită la redactarea măsurilor de reorganizare, astfel încât creanțele curente să nu fie angajate fără posibilități reale de plată.

2.4. Nu oricare bunuri

Există două variante: prima – în care pot fi executate silit oricare active, fără restricții, și a doua – în care este limitată executarea activelor. Legiuitorul n‑a zis mai mult decât „se poate începe executarea silită”, așadar, bine am venit în vestul sălbatic al recuperării cre­anțelor? Creditorul curent va profita de imobili­zarea creditorilor anteriori în lasoul colectiv al pro­cedurii și se va îndestula din orice, după plac? Optând pentru prima interpretare, nu se va ține cont nici măcar de singura interdicție expresă conferită de insolvență: impo­sibilitatea popririi contului unic[10]. Efectiv, procedura insol­venței ar fi suspendată până la finalizarea executării silite, debitoarea neputând să‑și desfășoare activitatea cu conturile blocate. La asta ar conduce aplicarea exe­cutării silite fără niciun astâmpăr. Așadar, exe­cutarea silită este limitată de regulile insolvenței sau nu? Credem că da. Dacă admitem prioritatea legii speciale, atunci admitem că trebuie să aplicăm limitări. Care sunt acestea?

Dacă nu vrem să ne scufundăm într‑un desiș de reguli parti­culare, trebuie să trasăm de la bun început o regulă generală. Aceasta poate desprinsă doar prin aplicarea principiilor insolvenței. Așa întortocheate cum sunt, ele pot genera o soluție [maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor (art. 4 pct. 1); acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară (art. 4 pct. 2); asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin meca­nisme adecvate de comunicare și derulare a procedurii într‑un timp util și rezonabil, într‑o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri (art. 4 pct. 3); asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură (art. 4 pct. 5); recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respec­tarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile (art. 4 pct. 6); valorificarea în timp util și într‑o manieră cât mai eficientă a activelor (art. 4 pct. 11)]. Nu le‑am ales aleatoriu, ci pornind de la întrebarea: s‑ar respecta acest principiu dacă se permite executarea silită nestingherită? Astfel, concluzionăm că regula generală a executării silite în cadrul procedurii insolvenței trebuie să fie: executarea silită este limitată la bunurile libere de sarcini, care nu sunt necesare desfășurării activității curente. Orice altă interpretare ar conduce la negarea a două sau mai multe principii din cele sus‑enumerate.

Contul unic al debitoarei, bunurile afectate de cauze de pre­ferință în favoarea altor creditori, bunurile utilizate de debitoare în derularea activi­tății curente, bunurile care au o importanță deter­­minantă pentru reușita planului de reorganizare, toate reprezintă active care nu pot face obiectul executării silite în cadrul procedurii.

2.5. Nu în fața instanței de drept comun

Apreciem că judecătorul‑sindic este competent, însă lipsa de claritate a art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 atrage riscul admiterii unei excepții de necompetență. Până la o unificare a jurisprudenței în sprijinul competenței sindicului în judecata ori­căror tentative individuale de înfrângere a caracterului colec­tiv al procedurii, trebuie întocmite două contestații la exe­cutare: una la instanța de drept comun, iar una înregistrată în dosarul de insolvență al debitoarei.

Este adevărat că, în baza art. 260 alin. (4) C. pr. fisc. și în baza art. 651 alin. (1) C. pr. civ., instanța competentă este judecătoria în circumscripția căreia se află sediul debitorului. Însă aceasta este competența de drept comun în cazul con­testațiilor la executările silite realizate în procedurile comune. În speța de față suntem în prezența aplicării unei executări silite speciale, reglementate de legea specială – Legea nr. 85/2014. Avem de‑a face cu o încercare a unui creditor de recuperare individuală a creanței, în baza unui drept distinct conferit exclusiv de Legea nr. 85/2014, iar nu de Codul de procedură fiscală sau Codul de procedură civilă.

Raportat la art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, „atribu­țiile judecătorului‑sindic sunt limitate la controlul judecăto­resc al activității administratorului judiciar și/sau al lichida­torului judiciar și la procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței (…)”. Suntem în situația unei cereri aferente procedurii insolvenței, dat fiind că cererea de executare silită a creditorului a fost inițiată în baza art. 143 din Legea nr. 85/2014.

Creditorul vrea să înfrângă caracterul colectiv al proce­durii ca să‑și îndestuleze creanța individual, fapt ce afectează în primul rând masa activă a debitoarei – afectată derulării procedurii de insolvență. Judecătoria nu are competența să cenzureze actele creditorilor asupra masei active a debitoarei: doar judecătorul este învestit cu acest atribut, cu citarea Comitetului Creditorilor. Într‑adevăr, o executare individuală a bunurilor debitoarei afectate derulării procedurii insolvenței deschise pentru plata tuturor creditorilor interesează în primul rând masa credală din procedura de insolvență.

Prin executarea silită în cadrul procedurii se încearcă a se ridica efectul suspensiv de drept cu privire la toate măsurile de recuperare individuală a creanțelor generat de art. 75 din Legea nr. 85/2014. Singurul care poate acorda derogări de la acest regim este judecătorul‑sindic. Un caz similar de recupe­rare individuală a creanței în cadrul procedurii este regle­mentat de art. 78 din Legea nr. 85/2014, când petentul trebuie să se adreseze judecătorului‑sindic cu o cerere pentru dero­garea de la efectul suspensiv al executărilor silite generat de art. 75 din Legea nr. 85/2014.

Competența judecătorului‑sindic într‑o atare situație este confirmată și de jurisprudența existentă pentru situațiile în care ANAF a procedat la stingerea unor creanțe anterioare din distribuirile curente efectuate în cadrul procedurii insolvenței sau de situațiile în care s‑a încercat poprirea contului unic.

2.6. Nu în limitele Constituției

În general, excepția de neconstituționalitate sperie, de­mersul făcând parte din categoria căilor de atac pretențioase. Marea majoritate a juriștilor nu se încumetă, cutuma creând iluzia că aceasta reprezintă apanajul unei elite. Scuza la îndemână este că e necesară o fină cunoaștere a textelor constitu­ționale spre a putea verifica în ce măsură legea inferioară criticată se mulează pe matrița legii fundamentale.

Dar avem o scuză în cazul nostru? Concret, nimeni nu are nicio idee ce înseamnă executarea silită în insolvență. Personal, am construit un întreg mecanism de implementare, apelând la interpretare, cealaltă variantă fiind cea în care textul nu poate fi aplicat sau procedura insolvenței este blocată. Când orice aplicare a unui text legal se poate face exclusiv printr‑o interpretare a sa, se aprinde luminița roșie a neconstituționalității.

În primul rând, trebuie invocată lipsa de claritate a actului normativ, care încălcă principiul legalității desprins pe cale jurisprudențială din art. 1 alin. (5) din Constituție: „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie”. Într‑adevăr, cum ar putea să aibă legiuitorul pretenția ca pietonii să oprească la culoarea roșie a semafoarelor, dacă impune construcția semafoarelor doar în culorile mov și albastru? Există o practică bogată a Curții Constituționale pe acest motiv[11], astfel că trebuie cerut în cadrul dosarului ce are ca obiect contestația la executare verificarea cerinței clarității dreptului la executare silită în insolvență. Lipsa de claritate este dublată de o lipsă de previzibilitate: dreptul creditorilor curenți de a cere deschi­derea procedurii de faliment devine inutil. Cine și‑ar dori recuperarea creanței în procedura colectivă de faliment, când are la dispoziție șansa istorică de a fi primul dintre cei care se înfruptă din averea debitoarei?

În al doilea rând, observăm că dacă este permisă accesarea executării silite pentru creanțele curente, acestea beneficiază de un avantaj net față de creanțele anterioare, care sunt obligate să aștepte plata printr‑un plan de reorganizare. Art. 16 alin. (1) din Constituție reglementează principiul egalității: „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”. Creanța anterioară este blocată prin efectul art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, masa activă fiind protejată și afectată derulării procedurii, dar creanța curentă se poate îndestula tocmai din valorificarea acestor active. Art. 44 din Constituție garantează dreptul la pro­prietate, statuând la alin. (1) că „dreptul de proprietate, pre­cum și creanțele asupra statului, sunt garantate. Conținutul și limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege”, iar la alin. (2) că „Proprietatea privată este garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular (…)”. Referindu‑ne și la Proto­colul 1 al Convenției europene a drepturilor omului, aflăm că „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru o cauză de utilitate publică și în condițiile prevă­zute de lege și de principiile generale ale dreptului interna­țional”. Trebuie doar să întrebăm dacă dreptul de proprietate privind bunul necorporal, creanța bănească, înscrisă în tabelul creanțelor, mai este protejat și are parte de tratament egal, dacă în timp ce este forțată să aștepte, masa activă este diminuată prin executarea creanțelor curente.

În al treilea rând, egalitatea de tratament este din nou neso­cotită chiar între creanțele curente, cât timp creditorul bugetar poate emite direct un titlu executoriu și trece la executarea silită, pe când creditorul non‑bugetar trebuie să se adreseze prima dată cu o cerere către administratorul judiciar și dacă are neșansa ca acesta să‑i răspundă afirmativ, sens în care i se va recunoaște caracterul cert, lichid și exigibil al creanței, adresa practicianului în insolvență nu va valora titlu execu­toriu. Astfel, chiar dacă vorbim despre două creanțe curente născute la aceeași dată, cu același cuantum, creanța bugetară este net avantajată față de creanța non‑bugetară, care trebuie să se roage de administratorul judiciar să îi răspundă negativ, ca să se poată merge mai departe la judecătorul‑sindic și să obțină de la acesta o hotărâre judecătorească cu valoare de titlu executoriu. Timp în care creditorul bugetar deja își va fi îndestulat creanța.

3. Recul al avântului

Oricâte argumente am înșira, nu există o frază miraculoasă care, odată rostită, să conducă la luminarea drumului execu­tării silite în insolvență. Și la retragerea colectivă a somațiilorși popririlor ANAF. Legea nu se face, ci o facem. Este timpul pentru acțiune și îndrăzneală. Fereastra imaginației a stat deschisă.

***

NOTE

* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 4/2018 (octombrie-decembrie 2018).

[1] C. Mihăilescu, Legea insolvenței, încotro?, 5 noiembrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_tuca_zbarcea_asociatii‑22796015‑legea‑insolven‑ncotro.htm; I. Armașu, Legea insolvenței modificată. Încotro?, 17 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ schoenherr_asociatii‑22762033‑legea‑insolven‑modificat‑ncotro.htm;

R. Ionescu, L. Cristea, O.U.G. nr. 88/2018 – Omisiunea de a răspunde cererilor de plată a creanțelor curente poate duce debitoarea direct spre faliment, 10 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ pelifilip‑22749853‑oug‑88‑2018‑omisiunea‑spunde‑cererilor‑plat‑crean‑elor‑curente‑poate‑duce‑debitoarea‑direct‑spre‑faliment.htm, S. Voiculescu, Firmele insolvente care fac noi datorii față de creditorii lor vor putea fi executate silit de aceștia în 60 de zile, 3 octombrie 2018, https://www.avocatnet.ro/articol_49477/Firmele‑insolvente‑care‑fac‑noi‑datorii‑fa%C8%9B%C4%83‑de‑creditorii‑lor‑vor‑putea‑fi‑executate‑silit‑de‑ace%C8%99tia‑in‑60‑de‑zile.html.

[2] Deși tema articolului tratează o cu totul altă chestiune, rămasă netranșată de O.U.G. nr. 88/2018, autorul e singurul care îndrăznește o interpretare a modalității de aplicare a executării silite. C. Turcu, Desemnarea administratorului judiciar provizoriu și O.U.G. nr. 88/2018. Rămâne cum am stabilit!, 5 octombrie 2018, https://www.juridice.ro/606837/desemnarea‑administratorului‑judiciar‑provizoriu‑si‑oug‑88‑2018‑ramane‑cum‑am‑stabilit.html.

[3] Art. 91 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Bunurile înstrăinate de admi­nistratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau confiscării extinse”.

[4] Art. 53 din Legea nr. 85/2006: „Bunurile înstrăinate de administra­torul judiciar sau lichidator, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanții reale mobiliare sau drepturi de retenție, de orice fel, ori măsuri asigurătorii, cu excepția măsurilor asigurătorii sau măsurilor preventive specifice, instituite în cursul procesului penal”.

[5] În drept, este o ridicare a sechestrului inițial de pe bunul corporal și instituirea unui sechestru nou pe bunul necorporal – suma de bani depusă într‑un cont special.

[6] Art. 164 din Legea nr. 85/2014: „În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăți în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanțe, împotriva grupului sau a societății judecătorul‑sindic va autoriza executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunțând o sentință executorie, care va fi pusă în executare de lichidatorul judiciar, prin executor judecătoresc”.

[7] Art. 173 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă”.

[8] Art. 270 alin. (2) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 268 se efectuează potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă, cu excepția cazurilor când prin lege se dispune altfel”.

[9] Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014: „Finanțările acordate debitorului în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

[10] Art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 stipulează expres: contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele de judecată.

[11] B. Mărculeț, Avem dreptul la o lege clară și previzibilă, 5 februarie 2014, https://www.juridice.ro/307141/avem‑dreptul‑la‑o‑lege‑clara‑si‑pre vizibila.html.