Garanţiile atipice în cadrul procedurii de insolvenţă. Garanţiile constituite anterior deschiderii procedurii
Autor: Jud. Flavius Moțu
1. Considerații introductive
Legea nr. 85/2014 reține, cu valoare de principiu, în art. 2, necesitatea acordării unei șanse debitorilor de redresare efi cientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară.
Tot cu valoare de principiu, art. 4 pct. 6 din Legea nr. 85/2014 statuează recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile, iar pct. 8 propune, tot cu valoare de principiu, asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe.
În cadrul unei proceduri de insolvență, desigur, contrarietatea intereselor debitorului și a intereselor prezumat convergente ale creditorilor conduce, în numeroase situații, la coliziunea acestor principii.
Dacă am figura sub forma unei linii interesele realizării creanțelor, debitorul și creditorii care beneficiază de cauze de preferință s-ar situa la cele două capete ale liniei: debitorul are interesul legitim al prezervării patrimoniului său, pentru a salva afacerea, pe când creditorii garantați au interesul legitim al valorificării cu maximă celeritate a bunurilor care formează garanțiile lor, pentru a-și realiza în mod eficient creanțele. Celelalte categorii de creditori (negarantați) au și ele, desigur, interesul legitim de a își realiza cu maximă celeritate creanțele, însă, depinzând de bunurile neafectate de garanții din averea debitorului și de sumele de bani rezultate din continuarea afacerii debitorului, inclusiv pe durata unui plan de reorganizare, au și interesul legitim al păstrării în patrimoniul debitorului a acelor bunuri obiecte ale garanțiilor care sunt necesare continuării afacerii debitorului.
2. Cauze de preferință atipice
Art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014 definește creanțele care beneficiază de o cauză de preferință ca fiind acele creanțe care sunt însoțite de un privilegiu și/sau de un drept de ipotecă și/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2347 C. civ., și/sau de un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terț garant față de persoanele beneficiare ale cauzelor de preferință. În cazul în care debitorul este terț garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferință va exercita drepturile corelative numai în ceea ce privește bunul sau dreptul respectiv. Aceste cauze de preferință au înțelesul dat lor de Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel.
Potrivit art. 2327 C. civ., cauzele de preferință sunt privilegiile, ipotecile și gajul, respectiv operațiunile asimilate prevăzute de art. 2347 C. civ.
Dacă ipoteca asupra unui bun individual determinat se caracterizează prin tipicitatea maximă, la celălalt capăt al spectrului cauzelor de preferință se situează ipotecile mobiliare asupra universalităților de bunuri și, respectiv, ipotecile asupra creanțelor și cesiunile de creanță în scop de garanție – operațiuni asimilate cauzelor de preferință. Caracterul lor atipic, așa cum se va arăta în continuare, este determinat de o trăsătură comună pe care, în lipsa unui termen juridic consacrat, o putem asocia cu fluiditatea.
Dezvoltând acest concept al fluidității, o universalitate de bunuri, atunci când este grevată de o cauză de preferință, permite creditorului să valorifice oricare dintre bunurile individual determinate care intră în componența sa, însă ipoteca asupra universalității de bunuri nu se reduce la o sumă de ipoteci asupra bunurilor aflate în universalitatea respectivă la un moment dat; dimpotrivă, până la momentul executării silite a garanției debitorul poate, de regulă, să dispună liber de oricare dintre bunurile aflate în universalitatea grevată de ipotecă, iar dacă între momentul constituirii garanției și cel al executării sale silite în universalitatea respectivă au intrat bunuri care nu se regăseau la momentul constituirii garanției, și acestea vor fi grevate de cauza de preferință arătată.
În mod similar, ipotecile asupra creanțelor, respectiv cesiunile de creanță în scop de garanție, pe lângă faptul că pot greva, la rândul lor, universalități de creanțe, poartă asupra unor drepturi deja născute în patrimoniul debitorului, dar pe care debitorul le va realiza în viitor, în limita solvabilității propriului său debitor. Din această perspectivă, și ipotecile asupra creanțelor/cesiunile de creanță în scop de garanție pot fi caracterizate ca fiind fluide.
Mai mult, dacă în cazul executărilor silite individuale măsura în care aceste garanții atipice acoperă creanțele pe care le garantează este relativ ușor de determinat, în procedura insolvenței tocmai acest caracter fluid al garanțiilor atipice ridică probleme deosebite, astfel cum se va arăta în continuare.
3. Ipoteca asupra universalității de bunuri
3.1. Mecanismul juridic al ipotecii asupra unei universalități de bunuri – subrogația reală cu titlu particular
Noul Cod civil reia în art. 2324 prevederile art. 1718 C. civ. din 1864, stabilind că „cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Ele servesc drept garanție comună a creditorilor săi”. Dacă aceste dispoziții cu caracter general permit definirea, pe cale deductivă, a subrogației reale cu titlu universal, subrogația reală cu titlu particular rămâne o noțiune căreia noul Cod civil nu îi oferă o definiție legală și a cărei incidență este condiționată de prevederi exprese din cuprinsul noului Cod civil și în cel al legilor speciale.
Cu titlu de definiție de lucru, subrogația reală cu titlu particular reprezintă înlocuirea unui bun cu un alt bun, privite ut singuli. Așa cum s-a reținut în doctrină, aceasta nu operează automat, ci doar atunci când legea o prevede expres.
În absența unor norme care să prevadă expres intervenția subrogației reale cu titlu particular, aceasta nu operează, iar ieșirea din patrimoniul debitorului a unui bun ut singuli grevat de o ipotecă nu transferă cauza de preferință respectivă asupra bunului de înlocuire nou intrat în patrimoniul debitorului sau asupra prețului primit.
Dimpotrivă, art. 2345 alin. (1) C. civ. prevede că dreptul de ipotecă se menține asupra bunurilor grevate în orice mână ar trece. În același sens, art. 2360-2363 C. civ. prevăd că creditorul ipotecar poate urmări bunul ipotecat în orice mână ar trece, fără a ține seama de drepturile reale constituite sau înscrise după înscrierea ipotecii sale. Dobânditorul bunului ipotecat răspunde cu acel bun pentru toate datoriile ipotecare. Dobânditorul bunului ipotecat se bucură și, după caz, este ținut de toate termenele de plată de care beneficiază sau este ținut și debitorul obligației ipotecare. Dacă dobânditorul bunului ipotecat nu stinge creanța ipotecară, creditorul poate începe urmărirea silită asupra bunului, în condițiile legii, fără a ține seama de drepturile reale constituite sau înscrise după înscrierea ipotecii sale.
Atunci când creditorul ipotecar urmărește și vinde bunul dobândit de un terț de la cel care a constituit ipoteca, drepturile reale principale pe care terțul le avea asupra bunului anterior dobândirii proprietății renasc cu rangul lor originar de drept sau, după caz, prin reînscriere în cartea funciară.
Terțul dobânditor care a plătit datoria ipotecară sau care a suportat executarea se poate întoarce împotriva celui de la care a primit bunul pentru a fi despăgubit, în condițiile dreptului comun.
3.2. Garanția reală mobiliară și succesoarea ei: ipoteca asupra unei universalități de bunuri
Sub imperiul vechiului Cod civil din 1864, desigur, ipotecile puteau greva exclusiv bunuri imobile. Bunurile mobile corporale puteau face, cel mult, obiectul gajurilor, iar anumite universalități de bunuri mobile puteau fi grevate de privilegii.
Garanțiile asupra bunurilor mobile au cunoscut un reviriment sub imperiul Legii nr. 99/1999, al cărei Titlu VI a permis aplicarea unui regim juridic unic unei multitudini de operațiuni juridice subsumate scopului unic al „constituirii unui drept real care avea ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligații” = garanția reală mobiliară.
Astfel, potrivit art. 6 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, puteau face obiectul unei garanții reale mobiliare toate bunurile mobile, corporale sau necorporale ale debitorului, fiind enumerate, nelimitativ, expres: „a) stocul de bunuri fungibile și nefungibile; b) soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele la termen deschise la instituții bancare sau financiare; c) certificatele de depozit, conosamentele și altele similare; d) acțiunile și părțile sociale din societățile pe acțiuni și cu răspundere limitată; e) drepturile de exploatare ale resurselor naturale și de operare de servicii publice, în condițiile prevăzute de lege; f) drepturile rezultând din invenții, mărci de fabrică și alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială; g) drepturile de creanță garantate; h) instrumentele negociabile; i) universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care putea îngloba inventarul bunurilor circulante și bunurile viitoare; j) pădurea, recolta agricolă, mineralele și hidrocarburile ce urmau a fi extrase sau care au fost extrase; k) polițe de asigurare; l) dreptul obținut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare; m) echipa- mentele, instalațiile, mașinile agricole sau altele asemenea; (…) q) orice alte asemenea bunuri”. Prin bun afectat garanției se înțelegea toate bunurile prevăzute la art. 6, precum și produsele acestora, potrivit art. 12 (prin produsele obținute în urma valorificării bunului afectat garanției se înțelegea orice bun primit de debitor în urma vânzării, schimbului, fructele și productele, precum și sumele încasate din asigurare sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obținute din orice alte operațiuni ulterioare. Valoarea indemnizației de asigurare asupra bunului afectat garanției reprezenta rezultatul valorificării bunului afectat garanției atâta timp cât suma ce trebuia plătită era datorată oricărei părți din contractul de garanție sau împuternicitului acesteia). Desigur, prevederile 12 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 reflectă fidel regulile subrogației reale cu titlu particular.
Potrivit art. 9 alin. (2) și (3) din acest act normativ, garanția reală mobiliară (în continuare GRM) acorda creditorului garantat dreptul de a-și satisface creanța cu bunul afectat garanției înaintea oricărui creditor negarantat și înaintea altor creditori ale căror garanții reale sau drepturi asupra bunului afectat garanției aveau un grad de prioritate inferior. GRM se putea constitui cu sau fără deposedarea celui ce constituia garanția de bunul afectat garanției.
Potrivit art. 10 alin. (3) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, GRM putea să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garanției consta într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerț, conținutul și caracteristicile acestuia urmau a fi determinate de părți până la data constituirii GRM, nefiind necesar ca părțile care compuneau bunurile afectate garanției să se afle într-o stare de interdependență funcțională.
Potrivit art. 11, dacă debitorul nu își îndeplinea obligația, GRM îi dădea creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reține bunul afectat garanției și dreptul de a-l vinde pentru a-și obține plata obligației garantate.
Potrivit art. 16 alin. (1) din același act normativ, contractul de GRM trebuia să conțină o descriere a bunului afectat garanției. Cu toate acestea, bunul afectat garanției putea fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică „toate bunurile mobile prezente și viitoare”. „Toate bunurile mobile” reprezenta o descriere suficientă.
În conformitate cu art. 21 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, pe durata contractului de garanție debitorul putea administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanției și de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanții sau vânzare. Bunul afectat garanției putea fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor, în temeiul procedurii de executare judecătorească. Actele de dispoziție asupra bunului afectat garanției erau valabile chiar dacă cel care dobândea bunul avea cunoștință de prevederea contractuală din contractul de garanție care interzicea transferul sau care declara transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligației.
Potrivit art. 23 alin. (2) din același act normativ, dacă debitorul nu își îndeplinea obligația și dispunea de bunul sau de dreptul afectat garanției, creditorul avea posibilitatea de a-și exercita dreptul asupra bunului afectat garanției, care se găsea în posesia unui terț, sau asupra produselor rezultate din acesta ori asupra ambelor.
Potrivit art. 24 din același act normativ, orice bun care înlocuia bunul constituit ca garanție sau bunul în care trecea valoarea bunului afectat garanției se presupunea a fi produs al bunului inițial, cu excepția cazului în care debitorul făcea dovada contrarie. Bunul constituit ca garanție mobiliară con- tinua să fie considerat ca atare, chiar dacă devenea accesoriu al unui bun imobil conform art. 6. În același mod această dispoziție se aplica produselor bunului cu care s-a garantat.
Cel mai interesant, potrivit art. 26 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, când garanția reală cuprindea toate bunurile debito- rului sau numai bunurile de un anumit fel ale acestuia, debitorul putea cere, oricând, o confirmare din partea creditorului cu privire la valoarea obligației care a rămas a fi garantată sau o listă amănunțită a bunurilor afectate garanției. În acest scop, debitorul era obligat să dea creditorului o listă cuprinzând evaluarea estimativă a bunurilor afectate garanției, spre a fi confirmată de creditor. În termen de 30 de zile, creditorul trebuia sa răspundă debitorului. În caz contrar, se considera că a consimțit tacit, devenind validă declarația estimativă a debitorului.
Titlul VI al Legii nr. 99/1999 a fost abrogat de Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil, din păcate, fără ca instituția GRM să fie preluată în noul Cod civil.
Conform noului Cod civil, regimul juridic al ipotecii asupra unei universalități de bunuri nu este definit printr-un ansamblu de norme juridice de sine stătător, ci prin norme derogatorii de la regimul juridic al ipotecilor asupra unor bunuri individual determinate.
Ipoteca este un drept real asupra bunurilor afectate exe- cutării unei obligații, fiind, prin natura ei, accesorie și indivizibilă. Ea subzistă cât timp există obligația pe care o garantează și poartă în întregime asupra tuturor bunurilor grevate, asupra fiecăruia dintre ele și asupra fiecărei părți din acestea, chiar și în cazurile în care proprietatea este divizibilă sau obligațiile sunt divizibile. Dreptul de ipotecă se menține asupra bunurilor grevate în orice mână ar trece. Creditorul ipotecar are dreptul de a-și satisface creanța, în condițiile legii, înaintea creditorilor chirografari, precum și înaintea creditorilor de rang inferior. Ipoteca reprezintă, deci, un drept real accesoriu constituit de proprietarul bunului în favoarea creditorului garantat, care îi permite creditorului beneficiar al cauzei de preferință să execute bunul obiect al ipotecii în cazul neexecutării la scadență de către constituitorul debitor a obligației principale.
Ipoteca imobiliară se constituie în mod valabil prin înscrierea în cartea funciară, în urma încheierii contractului de ipotecă în formă autentică de către un notar public. Ipoteca mobiliară se constituie în mod valabil prin încheierea contrac- tului de ipotecă, însă ea produce efecte de la data la care obligația garantată ia naștere, iar constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate. Contractul prin care se constituie o ipotecă mobiliară se încheie în formă autentică sau sub semnătură privată, sub sancțiunea nulității absolute.
Ipoteca mobiliară se menține asupra bunului rezultat din transformarea bunului grevat și se strămută asupra celui creat prin contopirea sau unirea bunului grevat cu alte bunuri. Cel care dobândește prin accesiune bunul astfel creat este ținut de ipotecă.
Ipoteca mobiliară continuă să greveze bunul chiar și după ce acesta devine accesoriul unui imobil. Ipoteca mobiliară se stinge însă cu privire la materialele de construcție sau alte asemenea bunuri încorporate într-o construcție sau într-o altă ameliorațiune a unui teren.
Cel care a constituit ipoteca este liber să folo- sească, să administreze și să dispună de bunul grevat, însă cu îndatorirea de a nu vătăma drepturile creditorului ipotecar. Constituitorul nu poate distruge ori deteriora bunul grevat și nici nu îi poate diminua în mod substanțial valoarea decât dacă această distrugere, deteriorare ori diminuare a valorii survine în cursul unei utilizări normale a bunului sau în caz de necesitate. Creditorul poate cere, în limita creanței sale ipotecare, daune-interese pentru prejudiciile suferite prin distrugerea, deteriorarea ori diminuarea valorii bunului grevat, chiar și atunci când creanța sa nu este lichidă ori exigibilă. Daunele-interese plătite astfel creditorului se impută asupra creanței ipotecare.
Ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin înscriere în cartea funciară, iar ipoteca mobiliară este perfectă atunci când produce efecte potrivit dispozițiilor art. 2387 C. civ., iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost îndeplinite. Publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în AEGRM, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ipoteca mobiliară perfectă este opozabilă celorlalți creditori ai constituitorului, celor care dobândesc ulterior drepturi asupra bunului ipotecat, precum și tuturor celorlalte persoane.
În conformitate cu prevederile art. 2357 C. civ., ipoteca asupra unei universalități de bunuri se întinde asupra tuturor bunurilor cuprinse în aceasta. Ipoteca se menține asupra universalității de bunuri, chiar și atunci când bunurile cuprinse în aceasta au pierit, dacă debitorul le înlocuiește într-un interval rezonabil, ținând cont de cantitatea și natura bunurilor. Desigur, noul Cod civil nu indică niciun criteriu pentru stabilirea caracterului rezonabil al intervalului de timp înăuntrul căruia înlocuirea bunurilor pierite care intrau inițial în universalitatea grevată de ipotecă determină extinderea ipotecii și asupra bunurilor de înlocuire.
Potrivit art. 2368 C. civ., ipoteca convențională asupra unei universalități de bunuri mobile sau imobile, prezente ori viitoare, corporale sau incorporale nu poate fi consimțită decât cu privire la bunurile afectate activității unei întreprinderi.
Cu toate acestea, în conformitate cu prevederile art. 2377 alin. (2) C. civ., ipoteca asupra unei universalități de bunuri nu grevează bunurile imobile cuprinse în aceasta decât din momentul înscrierii ipotecii în cartea funciară cu privire la fiecare dintre imobile.
Pot fi grevate cu o ipotecă imobiliară: a) imobilele cu accesoriile lor; b) uzufructul acestor imobile și accesoriile; c) cotele-părți din dreptul asupra imobilelor; d) dreptul de superficie.
Ipotecile mobiliare pot greva: a) creanțe bănești născute din contractul de vânzare, contractul de locațiune sau orice alt act încheiat cu privire la un bun, cele rezultate dintr-un contract de asigurare, cele născute în considerarea asumării unei obligații sau a constituirii unei garanții, a folosirii unei cărți de credit ori de debit ori a câștigării unui premiu la o loterie sau alte jocuri de noroc organizate în condițiile legii; b) creanțe constatate prin titluri nominative, la ordin sau la purtător; c) conturi bancare; d) acțiuni și părți sociale, valori mobiliare și alte instrumente financiare; e) drepturi de proprietate intelectuală și orice alte bunuri incorporale; f) petrolul, gazul natural și celelalte resurse minerale care urmează a fi extrase; g) efectivele de animale; h) recoltele care urmează a fi culese; i) pădurile care urmează a fi tăiate; j) bunurile corporale care fac obiectul unui contract de locațiune, care sunt deținute în vederea vânzării, închirierii ori furnizării în temeiul unui contract de prestări de servicii, care sunt furnizate în temeiul unui contract de prestări de servicii, precum și materia primmă șaiterialele destinate a fi consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi, produsele în curs de fabricație și produsele finite; k) echipamentele, instalațiile și orice alte bunuri destinate să servească în mod durabil exploatării unei întreprinderi; l) orice alte bunuri mobile, corporale sau incorporale. De asemenea, pot fi constituite ipoteci mobiliare asupra instrumentelor financiare, conform regulilor pieței pe care acestea sunt tranzacționate, iar ipotecile asupra acțiunilor sau părților sociale ale unei societăți comerciale se constituie potrivit regulilor stabilite prin legea specială.
Contractul de ipotecă mobiliară trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat. Descrierea este suficient de precisă, chiar dacă bunul nu este individualizat, în măsura în care permite în mod rezonabil identificarea acestuia. Descrierea se poate face prin întocmirea unei liste a bunurilor mobile ipotecate, prin determinarea categoriei din care acestea fac parte, prin indicarea cantității, prin stabilirea unei formule de determinare și prin orice altă modalitate care permite în mod rezonabil identificarea bunului mobil ipotecat. Atunci când ipoteca poartă asupra unei universalități, contractul trebuie să descrie natura și conținutul acesteia. Stipulația potrivit căreia ipoteca grevează toate bunurile mobile sau toate bunurile mobile prezente și viitoare ale constituitorului nu constituie o descriere suficient de precisă.
Dacă ipoteca poartă asupra unui cont bancar, acesta trebuie individualizat în mod distinct în contractul de ipotecă.
Noul Cod civil prevede în art. 2393 în mod expres subro- gația reală cu titlu particular pentru situația achiziționării unui bun în cursul obișnuit al activității unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de același fel: dobânditorul dobândește bunul liber de ipotecile constituite de înstrăinător, chiar dacă ipoteca este perfectă, iar dobânditorul cunoaște existența acesteia. În acest caz, ipoteca se strămută asupra prețului sau altor bunuri rezultate din înstrăinarea bunului ipotecat.
Noul Cod civil reia în art. 2397, într-o manieră mai detaliată, prevederile art. 26 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, stabilind că constituitorul are dreptul să adreseze creditorului ipotecar o cerere scrisă prin care să solicite acestuia: a) să emită o declarație cu privire la valoarea rămasă din creanța garantată prin ipotecă; b) să confirme ori, după caz, să rectifice lista bunurilor care, în opinia debitorului, fac obiectul ipotecii; c) să confirme ori, după caz, să rectifice valoarea creanței care, în opinia debitorului, mai este garantată prin ipotecă la o anumită dată. Creditorul este obligat să comunice debitorului, în termen de 15 zile de la primirea cererii prevăzute la alin. (1), după caz: a) o declarație scrisă prin care indică suma rămasă a fi garantată prin ipotecă; b) confirmarea sau rectificarea declarației debito- rului privitoare la bunurile grevate și la suma rămasă; c) o declarație potrivit căreia nu mai este titularul ipotecii, indicând totodată numele și adresa succesorului său în Debi- torul are dreptul să obțină în mod gratuit o asemenea declarație la fiecare 6 luni. Creditorul poate să ceară debitorului rambur- sarea costurilor rezonabile ocazionate de emiterea declarației unei solicitări suplimentare față de cea prevăzută la alin. (3).
3.3. „Cristalizarea” universalității de bunuri – o instituție absentă
Analiza trăsăturilor specifice ale GRM, astfel cum aceasta a fost instituită prin Titlul VI al Legii nr. 99/1999, relevă intenția nedisimulată a legiuitorului de a calchia instituția floating charge din common law.
Din păcate, legiuitorul nu a „importat” și instituția conexă indispensabilă funcționării floating charge, instituția „crystallization”[1] – „cristalizarea”.
În sistemele common law, floating charge reprezintă o garanție reală accesorie unui contract de credit, care grevează o universalitate de bunuri aparținând debitorului.
Contractul de credit conține, obligatoriu, o clauză conform căreia neîndeplinirea de către debitor a obligației de restituire a împrumutului (și/sau a altor obligații asumate de debitor) = default dă dreptul creditorului să preia posesia universalității de bunuri, de regulă, prin intermediul unui receiver numit de către creditorul titular al floating charge. Acesta din urmă deține și prerogativa de a valorifica oricare și toate bunurile aflate în universalitatea ce formează obiectul garanției, în vederea realizării creanței creditorului.
Dacă termenul charge este similar termenului grevare, atributul floating desemnează tocmai caracteristica garanției de a nu purta asupra unui anumit bun din averea debitorului, ci asupra universalității de bunuri din patrimoniul debitorului.
Dat fiind faptul că debitorul poate dispune liber de bunurile aflate în universalitatea care forma obiectul garanției, modificând conținutul și, implicit, valoarea acestei universalități până la momentul default, în vederea realizării creanței garantate apare esențial momentul la care creditorul, de regulă, prin intermediul receiver-ului, este îndreptățit să stabilească o componență determinată a universalității grevate de charge, pentru a începe executarea silită (extrajudiciară) a garanției, prin intermediul receiver-ului.
La momentul respectiv, universalitatea de bunuri adusă în garanție de debitor se „cristalizează”, iar garanția, inițial floating charge, devine determinată, respectiv devine fixed charge.
Nici Legea nr. 99/1999, nici noul Cod civil (Legea nr. 287/2009) nu conțin vreo prevedere similară care să producă efectul specific crystallization. Art. 2397 C. civ. și art. 26 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 reglementează o instituție aflată în oglindă cu crystallization: dreptul debitorului de a „fotografia” universalitatea de bunuri la un moment determinat, pe parcursul executării conforme a obligațiilor asumate prin contractul de credit. Această institueți în oglindă cu crystallization nu poate fi însă inițiată de creditor, care are, și el, un interes legitim pentru stabilirea componenței universalității de bunuri ce constituie obiectul garanției sale.
Desigur, câtă vreme debitorul își execută obligația de restituire a creditului, creditorul nu se poate prevala împotriva sa de contractul accesoriu de garanție. În schimb, în situația în care debitorul, în mod culpabil, nu își mai execută obligația principală din contractul de debit, creditorul va căuta să dea eficiență contractului accesoriu de garanție, care, potrivit art. 2431 C. civ., este titlu executoriu.
Punerea în executare a contractului accesoriu de garanție presupune identificarea obiectului garanției, evaluarea acestuia și, în final, valorificarea sa în vederea acoperirii creanței creditorului garantat.
Identificarea bunurilor care compun universalitatea adusă în garanție presupune, în mod necesar, „cristalizarea” universalității într-o componență determinată (și nu determinabilă).
În situația unei executări silite individuale, în conformitate cu prevederile art. 732 C. pr. civ., dacă în termen de o zi de la comunicarea somației însoțite de încheierea de încuviințaare executării debitorul nu plătește suma datorată, executorul judecătoresc va proceda la sechestrarea bunurilor mobile urmăribile ale debitorului, în vederea valorificării lor, chiar dacă acestea sunt deținute de un terț. În același sens, potrivit art. 741 C. pr. civ., dacă asupra bunului ce se sechestrează există un drept real de garanție constituit în favoarea unei terțe persoane, executorul judecătoresc, luând cunoștință despre acest drept, va înștiința acea persoană despre aplicarea sechestrului și o va cita la toate termenele fixate pentru vânzarea bunului respectiv. Despre aplicarea sechestrului se va face mențiune în AEGRM sau în alte registre de publicitate, după caz.
Sechestrarea are ca efect indisponibilizare bunurilor debitorului, respectiv pierderea de către debitor a dreptului de a mai folosi și dispune de bunurile obiect al executării silite. Potrivit art. 745 C. pr. civ., din momentul sechestrării bunurilor, debitorul nu mai poate dispune de ele pe timpul cât durează executarea, sub sancțiunea unei amenzi judiciare de la 2.000 lei la 10.000 lei, dacă fapta nu constituie infracțiune.
Apreciem că, în situația în care executarea silită are ca obiect o universalitate de bunuri, „cristalizarea” acesteia are loc la momentul sechestrării bunurilor, acesta fiind momentul până la care debitorul poate dispune în mod legal de bunurile care o compun. În situația în care universalitatea conține și bunuri imobile, garanția asupra acestora era deja înscrisă în cartea funciară, executarea silită se înscrie, de asemenea, în cartea funciară, iar situația drepturilor constituite de către debitor asupra acestor bunuri este reglementată de art. 827-828 C. pr. civ.
Situația insolvenței, ca procedură de realizare colectivă a drepturilor de creanță ale diferiților creditori ai aceluiași debitor aflați în concurs, este, așa cum se va arăta în continuare, semnificativ diferită, actele normative prevăzând împrejurări diferite în care debitorul pierde controlul asupra activelor și a activității sale (conform terminologiei utilizate de Regulamentul nr. 848/2015) sau debitorului i se ridică dreptul de administrare (conform terminologiei utilizate de Legea nr. 85/2014).
Indiferent de tipul de executare silită – individuală sau colectivă –, evenimentul pe care îl avem în vedere pentru stabilirea momentului „cristalizării” universalității într-o componență determinată este același: pierderea de către debitor a dreptului de a folosi, administra și dispune de bunurile aflate în universalitatea adusă în garanție.
Inevitabil, o problemă care apare în acest context este aceea a legalității stabilirii unui alt moment al „cristalizării” universalității de bunuri, pe cale contractuală. Dată fiind absența oricăror norme de drept civil (drept material) care să impună vreo limitare a drepturilor părților contractului de garanție în această privință, creditorul și debitorul pot conveni în mod liber asupra instituirii oricărui moment al „cristalizării” universalității de bunuri.
Eficiența unei astfel de convenții asupra „cristalizării” universalității de bunuri va fi diferită, în funcție de tipul de executare silită a garanției. În situația unei executări silite individuale, dat fiind caracterul de ordine publică al art. 745 C. pr. civ., apreciem că momentul „cristalizării” universalității de bunuri nu poate fi stabilit prin convenția părților să intervină ulterior instituirii sechestrului execuțional (desigur, nimic nu îi împiedică pe debitor și pe creditor să încheie o convenție ulterioară acestui moment care să permită debitorului să administreze și/sau să dispună de bunuri din universalitatea respectivă, în condițiile noului Cod de procedură civilă, dar acest fapt nu poate avea ca efect împiedicarea „cristalizării” universalității de bunuri).
Pentru situația insolvenței debitorului, o atare convenție asupra momentului „cristalizării” universalității de bunuri trebuie analizată din perspectiva efectelor contractelor în derulare și a validității și eficacității clauzelor ipso facto.
3.4. Efectele deschiderii procedurii insolvenței asupra ipotecii asupra unei universalități de bunuri
Din interpretarea literală a dispozițiilor art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014, rezultă că Legea nr. 85/2014 adaugă o cerință suplimentară celor instituite prin noul Cod civil pentru a califica o creanță ca fiind „beneficiară a unei cauze de preferință”. Astfel, pentru ca o creanță să fie beneficiară a unei cauze de preferință în sensul acestui act normativ, cauza de preferință trebuie să poarte asupra unor bunuri aflate în patrimoniul debitorului.
Situarea unui bun în patrimoniul debitorului și grevarea acestuia rezultă, conform art. 88 din Legea nr. 85/2014, din înscrierile efectuate în registrele de publicitate. Astfel, dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritatea ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.
3.4.1. Efectele deschiderii procedurii insolvenței asupra garanțiilor care poartă asupra bunurilor individual determinate
În ceea ce privește bunurile individual determinate, cerința legală suplimentară arătată mai sus nu privează creditorul titular al unei cauze de preferință asupra unui bun care aparține unui terț de garanția sa; ea are doar rolul de a delimita creanțele garantate real cu bunuri aparținând debitorului (a căror apartenență la categoria corespunzătoare din tabelul preliminar/definitiv al creanțelor împotriva averii debitorului le conferă în cadrul procedurii insolvenței anumite drepturi) de cele care nu beneficiază de cauze de preferință asupra bunurilor debitorului (și care vor intra sub incidența altor regimuri juridice în cadrul procedurii insolvenței debitorului).
Pentru bunurile individual determinate, creditorul titular al unei cauze de preferință asupra unui bun care nu aparținea debitorului la momentul constituirii și nu aparține debitorului nici la momentul deschiderii procedurii va participa la procedura insolvenței debitorului pentru care terțul a constituit garanția reală drept creditor chirografar, însă își va putea valorifica garanția asupra bunului terțului separat, în afara procedurii insolvenței.
Pentru bunurile individual determinate grevate de ipoteci care se aflau în patrimoniul debitorului la momentul constituirii garanției, în măsura în care la deschiderea procedurii bunul care formează obiectul garanției nu poate fi identificat în patrimoniul debitorului, creanța care beneficia de cauza de preferință constând într-o ipotecă va fi înscrisă în tabelul preliminar/definitiv în categoria creanțelor chirografare.
Pentru identitate de rațiune, apreciem că creanța respectivă va fi înscrisă în tabelul preliminar în categoria creanțelor chirografare și în situația în care bunul asupra căruia poartă garanția este identificat în patrimoniul unui terț, fiind înstrăinat de către debitor între momentul constituirii garanției și cel al deschiderii procedurii insolvenței.
Desigur, dacă înstrăinarea bunului asupra căruia poartă garanția a avut loc în perioada suspectă de 2 ani/6 luni reglementată de art. 117 din Legea nr. 85/2014, administratorul judiciar/comitetul creditorilor/creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală va putea introduce o acțiune pentru anularea actului de înstrăinare, în măsura în care acesta este fraudulos în sensul art. 117-118 din Legea nr. 85/2014.
Așa cum rezultă din dispozițiile art. 120 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, terțul dobânditor în cadrul unui transfer patri- monial, anulat potrivit prevederilor art. 117, va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există ori există impedimente de orice natură pentru preluarea acestuia de către debitor, terțul va restitui valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor, stabilită prin expertiză efectuată în condițiile legii. În caz de restituire, părțile vor fi repuse în situația anterioară astfel încât sarcinile existente la data transferului vor fi reînscrise (desigur, dacă ele au fost radiate).
Astfel, una dintre consecințele reintrării bunului transferat fraudulos în patrimoniul debitorului este reînscrierea ipotecii în favoarea creditorului titular al cauzei de preferință. Dar la momentul reînscrierii ipotecii creanța acestui creditor este, de regulă, înscrisă în tabelul definitiv în categoria creanțelor chirografare. Singura cale procedurală de modificare a tabelului definitiv al creanțelor este cea a contestației reglementate de art. 113 din Legea nr. 85/2014. Din păcate însă, redactarea art. 113 din Legea nr. 85/2014 o reproduce pe cea a art. 75 din Legea nr. 85/2006 și nu a cunoscut extinderea sferei de aplicare care se regăsește în art. 111 din Legea nr. 85/2014 prin raportare la art. 73 din Legea nr. 85/2006. Astfel, spre deosebire de art. 111 din Legea nr. 85/2014, care permite contestarea atât a creanțelor/drepturilor de preferință trecute în tabelul preliminar, cât și a celor netrecute în acest tabel, art. 113 din Legea nr. 85/2014 nu permite decât formularea unei contestații împotriva înscrierii unei creanțe sau a unui drept de preferință în tabelul definitiv de creanțe ori în tabelele actualizate. Mai mult, anularea unui transfer fraudulos și reintrarea bunului în patrimoniul debitorului, cu consecința reînscrierii sarcinilor, nu poate fi asimilată niciuneia dintre situațiile prevăzute de art. 113 din Legea nr. 85/2014 (dol, eroare esențială sau descoperirea unor titluri noi). De lege ferenda, reintrarea bunului obiect al garanției în patrimoniul debitorului ar trebui să fie reglementată drept caz distinct de contestație întemeiată pe dispozițiile art. 113 din Legea nr. 85/2014.
În prezent, singura cale care pare să fie deschisă creditorului titular al unei cauze de preferință asupra unui bun înstrăinat fraudulos de către debitor este aceea a contestației întemeiate pe art. 111 din Legea nr. 85/2014, dublată de o acțiune în anularea transferului fraudulos (în cadrul căreia creditorul titular al garanției este foarte probabil să nu aibă calitate procesuală activă), contestație în cadrul căreia creditorul titular să solicite și să obțină suspendarea soluționării contestației până la soluționarea definitivă a acțiunii întemeiate pe dispozițiile art. 117-118 din Legea nr. 85/2014.
Per a contrario, dacă înstrăinarea bunurilor asupra cărora a purtat garanția a avut loc în perioada suspectă de 2 ani/6 luni reglementată de art. 117 din Legea nr. 85/2014 în cadrul activității obișnuite a debitorului (business as usual), creanța va fi înscrisă în categoria celor chirografare, creditorul ipotecar putând urmări bunul în mâinile terțului dobânditor.
3.4.2. Efectele deschiderii procedurii insolvenței asupra garanțiilor care poartă asupra unor universalități de bunuri
Așa cum s-a arătat mai sus, art. 2357 C. civ. prevede că ipoteca asupra unei universalități de bunuri se întinde asupra tuturor bunurilor cuprinse în aceasta. Ipoteca se menține asupra universalității de bunuri chiar și atunci când bunurile cuprinse în aceasta au pierit, dacă debitorul le înlocuiește într-un interval rezonabil, ținând cont de cantitatea și natura bunurilor.
Potrivit art. 2373 C. civ., debitorul este liber să folosească, să administreze și să dispună de universalitatea de bunuri grevată, însă cu îndatorirea de a nu vătăma drepturile creditorului ipotecar.
În conformitate cu art. 85 din Legea nr. 85/2014, deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea dacă nu și-a declarat intenția de reorganizare, în condițiile art. 67 alin. (1) lit. g) – atunci când cererea de deschidere a procedurii este formulată de debitor. Ridicarea dreptului de administrare se dispune și în cazul în care debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare în termenul prevăzut la art. 74 – atunci când judecătorul-sindic a dispus deschiderea proceduii insolvenței la cererea unui creditor/unor creditori, iar debitorul își declară intenția de reorganizare în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii. Cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile mai sus citate sunt aplicabile și în legătură cu bunurile pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii.
Din analiza coroborată a dispozițiilor legale mai sus citate rezultă că prerogativa debitorului de a aduce modificări universalității de bunuri pe care a grevat-o încetează, în ipoteza insolvenței, odată cu ridicarea dreptului său de administrare. Cu toate acestea, simpla deschidere a procedurii insolvenței, în măsura în care nu atrage ridicarea dreptului debitorului de a își administra întreprinderea, nu îl împiedică pe debitor să folosească sau să dispună de bunurile care compun universalitatea adusă în garanție în favoarea creditorului titular al cauzei de preferință. Corelativ, în această situație, nici creditorul titular al cauzei de preferință nu este îndreptățit să se prevaleze de „cristalizarea” universalității de bunuri ce constituie garanția sa în componența de la momentul deschiderii procedurii.
Desigur, situația juridică mai sus redată este aceea în care părțile contractului de garanție nu au inclus o clauză de „cristalizare” în convenția accesorie contractului de credit.
O clauză care ar prevedea cristalizarea universalității de bunuri ce constituie garanția creditorului la un moment anterior deschiderii procedurii insolvenței (spre exemplu, o clauză de „cristalizare” la momentul neplății la scadență a creditului – scadență anterioară deschiderii procedurii insolvenței) și-ar produce efectul de stabilizare a componenței universalității de bunuri înainte de deschiderea procedurii, fapt care, desigur, nu l-ar împiedica pe debitor să utilizeze sau să dispună de bunurile individual determinate care fac parte din garanția creditorului dacă procedura insolvenței nu i-ar ridica dreptul de administrare, însă regimul juridic al acestor bunuri nu va mai fi cel al elementelor componente ale unei universalități, ci acela al bunurilor individual determinate, analizat mai sus la pct. 3.4.1.
O clauză de „cristalizare” a universalității de bunuri ce constituie garanția creditorului ca efect al deschiderii procedurii insolvenței trebuie analizată în primul rând prin raportare la prevederile art. 123 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 85/2014 (nulitatea clauzelor ipso facto): „orice clauze contractuale de desființare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilității anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule”.
Se observă că o atare clauză contractuală de „cristalizare” nu se încadrează în cele trei ipoteze prevăzute de art. 123 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 85/2014: în primul rând, contractul de garanție, care conține clauza de „cristalizare”, nu poate fi privit ca un contract în derulare, deoarece nu este un contract ale cărui efecte se produc succesiv, respectiv prestația asumată de debitor este condiționată de neîndeplinirea obligației sale din contractul principal, motiv pentru care în cazul contractului de garanție nu se poate discuta despre o executare substanțială a obligației vreuneia dintre părți; în al doilea rând, nici contractul de garanție, nici clauza de „cristalizare” nu acordă debitorului vreun termen, iar în al treilea rând nici contractul de garanție, nici clauza de „cristalizare” nu declară exigibilitatea anticipată a creanței pentru plata căreia a fost încheiat contractul de garanție. Prin urmare, clauza de cristalizare nu poate fi calificată din punct de vedere juridic drept o clauză ipso facto, astfel că nu îi sunt aplicabile prevederile art. 123 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 85/2014.
Fiind în principiu o clauză validă, clauza de „cristalizare” a universalității de bunuri la momentul deschiderii procedurii insolvenței va avea ca efect stabilizarea componenței universalității de bunuri la momentul deschiderii procedurii, iar regimul juridic al acestor bunuri va fi acela al bunurilor individual determinate, analizat mai sus la pct. 3.4.1.
În mod similar, o clauză de „cristalizare” a universalității de bunuri la un moment ulterior deschiderii procedurii insolvenței (spre exemplu, momentul inventarierii bunurilor din universalitate de către administratorul judiciar) va avea același efect al stabilizării componenței universalității de bunuri la momentul respectiv, cu consecința aplicării față de bunurile respective a
regimului juridic al bunurilor individual determinate, analizat mai sus la pct. 3.4.1. Desigur, în această situație, în perioada cuprinsă între momentul deschiderii procedurii insolvenței și cel al „cristalizării” universalității de bunuri, actele de dispoziție ale debitorului asupra bunurilor din universalitate ar conduce la modificarea valabilă a componenței acesteia.
3.5. Garanțiile asupra universalităților de bunuri în perioada de observație
Regula generală aplicabilă actelor juridice având ca obiect bunurile ipotecate aflate în averea debitorului în perioada de observație este cea prevăzută de art. 84 alin. (1) coroborat cu art. 87 din Legea nr. 85/2014.
În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept.
În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare; b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.
Actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuțiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită operațiune care excedează activității curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operațiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special.
În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferință, creditorul titular are următoarele drepturi: a) dreptul de a beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței sale, potrivit prevederilor art. 78; b) dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condițiile art. 159 alin. (1) pct. 3 și art. 161 pct. 1, în condițiile în care nu poate beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței, beneficiind de o cauză de preferință, conform prevederilor art. 78.
Art. 87 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 pare să impună necesitatea existenței unei propuneri aprobate de comitetul creditorilor pentru orice înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferință.
În ceea ce privește universalitățile de bunuri grevate de cauze de preferință, indiferent dacă a intervenit sau nu „cristalizarea” acestora, apreciem că principiul general aplicabil este cel enunțat de art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: nulitatea ope legis a tuturor actelor, operațiunilor și plăților efectuate de către debitor ulterior deschiderii procedurii, cu excepția cazurilor prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar.
În situația păstrării de către debitor a dreptului de administrare ulterior deschiderii procedurii insolvenței, acesta va continua să își desfășoare afacerea în condițiile anterioare deschiderii procedurii insolvenței (business as usual), această continuare a derulării afacerii fiind principala excepție de la aplicarea regulii nulității actelor, operațiunilor și plăților efectuate de către debitor ulterior deschiderii procedurii.
O atare derulare a activităților curente și, respectiv, efectuarea plăților către creditorii cunoscuți presupune, sine qua non, accesul debitorului la fondurile sale, respectiv utilizarea materiilor prime, a utilajelor necesare pentru producția de mărfuri, dacă este cazul, respectiv valorificarea mărfurilor obținute în activitatea de producție sau, după caz, revânzarea produselor achiziționate în acest scop de la alți profesioniști sau prestarea serviciilor care formează obiectul de activitate al debitorului.
În măsura în care universalitatea de bunuri care formează obiectul garanției creditorului titular al cauzei de preferință este afectată de actele, operațiunile și plățile efectuate de către debitor ulterior deschiderii procedurii în activitatea sa curentă, iar „cristalizarea” universalității de bunuri nu a intervenit, aceste acte, operațiuni și plăți vor fi valabile, chiar dacă ele vor modifica componența și/sau valoarea universalității de bunuri. În acest din urmă caz, garanția se va strămuta de drept asupra bunurilor consumate/modificate înstrăinate sau asupra banilor ori altor bunuri rezultate din înstrăinarea bunurilor asupra cărora a purtat garanția, conform art. 2393 C. civ.
Stocurile de materii prime, respectiv mărfurile și produsele, reprezintă universalități de bunuri care, prin definiție, sunt destinate prelucrării, respectiv vânzării în cadrul activității curente a debitorului.
Apreciem că debitorul nu are nevoie de aprobarea comitetului creditorilor pentru a prelucra/transforma materiile prime și/sau valorifica mărfurile sau produsele rezultate în cadrul activității sale curente. Prelucrarea/transformarea materiilor prime nu reprezintă o înstrăinare și, chiar dacă vânzarea mărfurilor sau a produselor reprezintă o înstrăinare, drepturile creditorului a cărui garanție poartă asupra stocurilor de materii prime, mărfuri/produse nu sunt afectate câtă vreme, așa cum prevăd art. 2392-2393 C. civ., ipoteca se strămută de drept asupra produselor rezultate din prelucrarea stocurilor de materii prime, respectiv asupra sumelor de bani sau a altor valori rezultate din valorificarea mărfurilor/produselor.
De asemenea, apreciem că incidența art. 87 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 – necesitatea obținerii prealabile a unei hotărâri a adunării creditorilor – în cazul înstrăinărilor de bunuri din universalitatea obiect al garanției nu este automată, ci condiționată, conform art. 87 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, de depășirea limitelor activității curente și/sau a plăților către creditorii cunoscuți.
3.6. O situație specială: ridicarea suspendării prevăzute de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 (the lift of the automatic stay)
Așa cum rezultă din dispozițiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea cererilor de admitere a creanțelor.
Cu toate acestea, în conformitate cu prevederile art. 78 din Legea nr. 85/2014, creditorul titular al unei creanțe ce beneficiază de o cauză de preferință poate solicita judecătorului- sindic, cu citarea comitetului creditorilor, a administratorului special și a administratorului judiciar, ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) cu privire la creanța sa și valorificarea imediată, în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispozițiilor art. 154-158 și cu condiția achitării din preț a cheltuielilor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă cauza de preferință, în una dintre următoarele situații: A. atunci când valoarea obiectului garanției, determinată de un evaluator conform standardelor internaționale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și a părților de creanțe garantate cu acel obiect; B. atunci când nu există o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției. În cazurile prevăzute la alin. (1) pct. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulate de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecție corespunzătoare creanței garantate a creditorului, precum: a) efectuarea de plăți periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanției ori a valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior; b) efectuarea de plăți periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel și, respectiv, pentru reducerea capitalului creanței sub cota de diminuare a valorii obiectului garanției ori a valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior; c) novația obligației de garanție prin constituirea unei garanții suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanției cu un alt obiect.
Aplicarea dispozițiilor art. 78 din Legea nr. 85/2014 în cazul unor garanții care poartă asupra unor bunuri individual determinate nu ridică probleme deosebite.
În situația în care dreptul de administrare al debitorului nu a fost ridicat, o eventuală ridicare a suspendării prevăzute de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 pentru o creanță garantată cu o universalitate de bunuri ridică o serie de probleme.
Din formularea dispozițiilor art. 78 din Legea nr. 85/2014 pare să rezulte, pe de o parte, că ridicarea suspendării vizează creanța, și nu garanția, iar, pe de altă parte, obiectul garanției nu poate fi fracționat: „creditorul (…) poate solicita judecătorului-sindic (…) ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) cu privire la creanța sa și valorificarea imediată (…) a bunului asupra căruia poartă cauza de preferință”. Această interpretare este susținută și de ipotezele în care această măsură poate fi dispusă de judecătorul-sindic: „A. atunci când valoarea obiectului garanției (…) este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și a părților de creanțe garantate cu acel obiect (…); B. atunci când nu există o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției (…)”.
Pornind de la această ipoteză de lucru, rezultă că ceea ce se va determina de către un evaluator, conform standardelor internaționale de evaluare, în situația unei garanții asupra unei universalități de bunuri, este valoarea universalității de bunuri aduse în garanție. Or, pentru această situație, apare imperios necesară „cristalizarea” universalității de bunuri.
Apreciem că, în acest context, „cristalizarea” va opera la momentul înregistrării cererii creditorului garantat de ridicare a suspendării prevăzute de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, având în vedere că această cerere tinde, pe de o parte, la executarea silită a garanției, iar, pe de altă parte, la asigurarea unei protecții corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției.
3.7. Chestiuni incidentale: inventarierea și evaluarea universalității de bunuri
În conformitate cu art. 101 din Legea nr. 85/2014, administratorul judiciar va efectua, în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, procedura de inventariere a bunurilor din averea debitorului, pe baza informațiilor primite de la debitor în condițiile art. 67 sau 74 și/sau pe baza oricăror informații și documente solicitate autorităților competente potrivit legii. Termenul de 60 de zile poate fi prelungit la cererea administratorului judiciar, pentru motive temeinice, de către judecătorul-sindic. Dacă debitorul are bunuri supuse transcripției, inscripției sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va trimite instanțelor, autorităților ori instituțiilor care țin aceste registre o copie de pe hotărârea de deschidere a procedurii, spre a se face mențiune.
Apoi, potrivit art. 103 din același act normativ, creanțele beneficiare ale unei cauze de preferință se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea de piață a garanției stabilită prin evaluare, dispusă de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, efectuată de un evaluator.
Desigur, data de referință care va fi avută în vedere atât pentru inventar, cât și pentru evaluare va fi aceea a momentului deschiderii procedurii.
Ordinea celor două operațiuni presupune, inițial, stabilirea unei anumite componențe a universalității de bunuri și apoi evaluarea fiecăruia dintre acestea și/sau evaluarea universalității ca un întreg. Desigur, inventarierea are ca efect stabilirea unei componențe determinate a universalității, însă, fiind o simplă operațiune materială, nu are și nu poate avea ca efect „cristalizarea” universalității de bunuri. Bunurile care ies din și intră în universalitatea de bunuri grevată de garanție în cursul activității curente de debitorului căruia nu i s-a ridicat dreptul de administrare vor urma regula subrogației reale cu titlu particular, conform art. 2392-2393 C. civ.
În consecință, evaluarea universalității de bunuri pornind de la componența universalității stabilită prin inventar, chiar dacă fundamentează limita înscrierii creanței care beneficiază de cauza de preferință în tabelul definitiv în categoria creanțelor garantate și eventuala înscriere a sa în tabelul definitiv în categoria creanțelor chirografare, nu poate fundamenta „cristalizarea” universalității de bunuri în absența pierderii de către debitor a dreptului de administrare.
O altă consecință a incidenței subrogației este, desigur, necesitatea reinventarierii și a reevaluării universalității de bunuri la momentul „cristalizării” ei, dacă acesta este ulterior inventarului și evaluării inițiale.
3.8. „Cristalizarea” forțată și supraviețuirea universalității de bunuri
Așa cum am arătat mai sus, „cristalizarea” universalității de bunuri ce formează obiectul garanției intervine la momentul pierderii de către debitor a dreptului de administrare a întreprinderii sale.
Legea nr. 85/2014 nu reglementează în mod expres acest efect al pierderii dreptului de administrare, însă un atare efect trebuie asociat pierderii de către debitor a dreptului său de administrare, de la acel moment, în principiu, nemaiputându-se opera modificări în componența universalității de bunuri grevate de garanție.
Fără îndoială, ipoteza reglementată de art. 85 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 – încetarea dreptului debitorului de administrare ca efect al intrării debitorului în faliment – are ca efect și „cristalizarea” universalității de bunuri grevată de garanție.
Nu aceeași concluzie poate fi trasă însă în situația prevăzută de art. 85 alin. (5) din Legea nr. 85/2014: ridicarea dreptului de administrare al debitorului la cererea creditorilor, a comitetului creditorilor ori a administratorului judiciar atunci când debitorul provoacă pierderi continue averii sale ori lipsește probabilitatea de realizare a unui plan rațional de activitate. În măsura în care activitatea curentă a debitorului continuă, sub conducerea administratorului judiciar, ceea ce se schimbă este doar conducerea debitorului, contractele în derulare neînregistrând vreo modificare, astfel încât prerogativa debitorului de a aduce modificări componenței universalității de bunuri se transferă către administratorul judiciar, care o va putea exercita în aceleași condiții în care o putea exercita și debitorul.
În mod similar, în situația propunerii, votării și confirmării unui plan de reorganizare, pe parcursul executării planului, universalitatea de bunuri ce formează obiectul garanției va avea situația juridică prevăzută în plan, fără a interveni în mod necesar „cristalizarea” acesteia.
4. Ipotecile asupra creanțelor
4.1. Ipoteca asupra creanțelor și cesiunea de creanță în scop de garanție
În conformitate cu prevederile art. 2398-2399 C. civ., ipoteca poate să aibă ca obiect fie una sau mai multe creanțe, fie o universalitate de creanțe. Ipoteca asupra unei universalități de creanțe nu cuprinde creanțele născute din înstrăinarea bunurilor debitorului ca urmare a exercitării drepturilor unui terț și nici creanțele născute din contractele de asigurare încheiate de debitor cu privire la bunurile sale.
Cesiunea de creanță în scop de garanție este asimilată ipotecii, conform art. 2347 alin. (2) C. civ. Aceasta este, în primul rând, o cesiune de creanță, definită de art. 1566 alin. (1) C. civ. ca fiind o convenție prin care creditorul cedent transmite cesionarului o creanță împotriva unui terț. Cesiunea de creanță în scop de garanție este „o cesiune condiționată, transferul creanței fiind afectat de condiția suspensivă a neîndeplinirii de către cedent a obligației principale. Doar în acel moment cesiunea ar deveni perfectă, iar creditorul și-ar consolida dreptul său de a solicita debitorului cedat plata creanței (bineînțeles, după notificarea acestuia din urmă). Cât timp cedentul își respectă obligația principală, creanța nu iese din patrimoniul acestuia”[2].
În doctrină s-au avansat opinii diverse asupra diferențelor de natură juridică și de efecte dintre ipoteca mobiliară și cesiunea de creanță în scop de garanție. Brevitatis causa, nu le vom relua; opinia pe care ne-o însușim este că, din perspectiva procedurii insolvenței, care este, în principal, o procedură execuțională colectivă, asimilarea cesiunii de creanță ipotecii mobiliare prin dispozițiile art. 2347 C. civ. în ceea ce privește ordinea de preferință și executarea conduce la dispariția „oricărui interes practic între cesiunea de creanță în scop de garanție și ipoteca asupra creanței”[3].
Din cele arătate mai sus rezultă, deci, că ambele cauze de preferință analizate, cesiunea de creanță în scop de garanție și ipoteca mobiliară asupra creanțelor, au, de regulă, izvor contractual, fiind drepturi reale accesorii unor drepturi de creanță, constituite pentru a garanta plata creanței principale.
Vom distinge, astfel, între creanța principală, pentru garantarea plății căreia debitorul a constituit garanția, și creanța obiect al garanției.
În cadrul procedurii insolvenței, creditorii beneficiari ai unor astfel de cauze de preferință sunt titularii unor creanțe asupra averii debitorului în favoarea cărora debitorul a constituit ipoteci mobiliare sau a cedat creanțe asupra unor terți cu titlu de garanție.
Desigur, ambele cauze de preferință permit creditorilor să execute garanția doar în cazul în care debitorul nu își execută la scadență obligația garantată.
Modalitățile în care creditorul titular al unei astfel de cauze de preferință își va înscrie dreptul de creanță în tabelul preliminar/definitiv, respectiv își va putea realiza creanța, depind, astfel, de îndeplinirea/neîndeplinirea de către debitor a obligației de plată a creanței principale la scadență, de succesiunea temporală a momentului scadenței obligației principale și a momentului deschiderii procedurii generale a insolvenței și de succesiunea temporală a momentului la care terțul debitor al creanței obiect al garanției efectuează plata și momentul deschiderii procedurii generale a insolvenței.
4.2. Ipoteze
4.2.1. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului este exigibilă, iar terțul debitor al creanței obiect al garanției a efectuat plata către debitor, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției aflându-se în contul debitorului. Mai mult, creditorul, la scadența obligației principale, nu a notificat debitorul cu privire la cesiunea de creanță, pentru a obține plata sumei de bani aferente creanței obiect al garanției direct de la terțul debitor
Este, de departe, cea mai restrictivă ipoteză, dar, surprinzător, cea mai amplu reglementată. Astfel, potrivit art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2006, sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii și asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum și garanțiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanțelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. Aceeași soluție se impune și cu privire la garanțiile în numerar (cash colateral).
Doar cu privire la aceste sume operează excepția prevăzută la alin. (9) al art. 75 din Legea nr. 85/2014, normă potrivit căreia sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferință prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar, cu acordul creditorului titular al garanției. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul-sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanției a protecției corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3).
Per a contrario, dacă sumele de bani nu se află în contul debitorului la momentul deschiderii procedurii (e.g., sunt virate ulterior sau nu garantează plata unei creanțe exigibile), folosirea lor nu poate avea loc în condițiile art. 75 alin. (9) din Legea nr. 85/2014. Utilizarea unor sume de bani care intră în contul unic al procedurii, dar care nu se încadrează în condițiile prevăzute de art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, este guvernată de alte norme de procedura insolvenței, așa cum vom arăta mai jos.
Utilizarea de către administratorul judiciar a acestor sume de bani poate avea loc doar pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activității curente a debitorului în perioada de observație.
Art. 5 pct. 2 din Legea nr. 85/2014 definește activități curente ca fiind acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:
a) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;
b) efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;
c) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente.
Sunt excluse, deci, investițiile noi sau eventualele plăți în afara comerțului obișnuit al debitorului.
Activitățile curente sunt determinate, de regulă, de existența unor contracte în curs. De altfel, și plățile efectuate în conformitate cu art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 reprezintă executarea unor obligații rezultate din contracte în derulare: contractele accesorii care au dat naștere garanțiilor.
Art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 reglementează în final și ipoteza în care anumite sume de bani se află într-un cont escrow. Această ipoteză cuprinsă în finalul alin. (7) este reglementată deficitar și are în vedere o situație de fapt cu totul diferită: se limitează la ipoteza în care debitorul este îndreptățit să încaseze banii aflați în contul escrow și contul escrow este deschis pe numele debitorului.
Astfel, dacă contul este deschis pe numele debitorului, sumele vor fi virate în contul unic al procedurii în măsura în care judecătorul-sindic, în urma verificării, concluzionează că sunt cuvenite debitorului. În cazul în care sumele se cuvin terțului cocontractant, acesta trebuie să se înscrie la masa credală și va beneficia de distribuiri în condițiile prevăzute de Legea insolvenței pentru categoria de creanțe în care se încadrează creanța sa. Simpla depunere de către debitor a sumelor respective de bani în contul escrow nu conferă creanței terțului cocontractant caracterul de creanță garantată.
În cazul în care sumele de bani respective se află într-un cont deschis pe numele cocontractantului, chiar dacă ele se cuvin debitorului, judecătorul-sindic nu poate dispune virarea acestora în contul prevăzut de art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014; aceste sume de bani vor fi aduse în contul unic al procedurii prin demersurile administratorului judiciar. A fortiori, dacă sumele nu se cuvin debitorului, ele vor rămâne în contul escrow deschis pe numele cocontractantului.
4.2.2. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului nu este exigibilă, iar terțul debitor al creanței obiect al garanției a efectuat plata către debitor, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției aflându-se în contul debitorului
Această ipoteză are în vedere o creanță (principală) neexigibilă. Ea va fi înscrisă ca atare – creanță afectată de un termen –, garantată, în tabelul preliminar/definitiv și va fi plătită cu prioritate din suma grevată de cauza de preferință, în condițiile în care vor fi efectuate distribuiri conform art. 159 din Legea nr. 85/2014.
Dat fiind caracterul neexigibil al creanței principale, dispozițiile art. 75 din Legea nr. 85/2014 nu sunt aplicabile, iar creditorul titular al creanței neexigibile nu poate solicita plata sumei grevate de cauza de preferință în condițiile art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014.
Dată fiind inaplicabilitatea art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, a fortiori nu sunt aplicabile nici prevederile art. 75 alin. (9) din același act normativ.
În schimb, vor fi aplicabile prevederile art. 87 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, în aceleași condiții în care ele sunt aplicabile și ipotecilor asupra universalităților de bunuri.
Sumele de bani aflate în contul debitorului la data deschiderii procedurii, chiar grevate de cauze de preferință, reprezintă bunuri ale debitorului, în sens larg. În funcție de calificarea operațiunii pentru finanțarea căreia se intenționează a fi folosite [curentă în sensul art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 sau excedând activității curente, conform art. 87 alin. (2) din Legea nr. 85/2014], decizia de aprobare în cadrul activității de supraveghere, respectiv decizia de aprobare a utilizării acestei sume revine administratorului judiciar sau comitetului creditorilor, conform art. 87 alin. (1) sau (2) din Legea nr. 85/2014. În măsura în care această operațiune va fi calificată drept una excedând activității curente, iar comitetul creditorilor va aproba utilizarea sumei de bani grevate de o cauză de preferință, creditorul garantat va avea: a) dreptul de a beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței sale, potrivit prevederilor art. 78; b) dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condițiile art. 159 alin. (1) pct. 3 și art. 161 pct. 1, în condițiile în care nu poate beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței sale beneficiind de o cauză de preferință, conform prevederilor art. 78 din Legea nr. 85/2014.
4.2.3. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului este exigibilă, însă terțul debitor al creanței obiect al garanției nu a efectuat plata către debitor. Mai mult, creditorul, la scadența obligației principale, nu a notificat debitorul cu privire la cesiunea de creanță, pentru a obține plata sumei de bani aferente creanței obiect al garanției direct de la terțul debitor
Nici în acest caz nu sunt aplicabile prevederile art. 75 alin. (7) și (9) din Legea nr. 85/2014, deoarece sumele de bani aferente creanței obiect al garanției nu se regăsesc în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.
Creanța acestui creditor va fi înscrisă drept creanță garantată sub condiție, condiția suspensivă afectând caracterul garantat al creanței.
În această ipoteză, creditorul garantat va proceda la notificarea debitorului cedat conform art. 1578 alin. (5) C. civ. (comunicare în scris a dovezii cesiunii), pentru a obține plata creanței obiect al garanției direct de la acesta din urmă, evitând trecerea creanței prin patrimoniul debitorului.
În ipoteza puțin probabilă în care creditorul cesionar nu ar efectua această notificare, iar debitorul cedat ar face plata către debitorul cedent, după intrarea sumei de bani aferente creanței obiect al cesiunii în contul unic al procedurii creditorul cesionar garantat nu va putea solicita plata în condițiile art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, deoarece, așa cum s-a arătat mai sus, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției nu se regăsea în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii. Mai mult, o atare plată ar avea semnificația juridică a punerii în executare de către creditorul beneficiar al cauzei de preferință a garanției sale cu încălcarea suspendării de drept incidente în condițiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.
În consecință, vor fi aplicabile prevederile art. 87 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, așa cum s-a arătat mai sus.
4.2.4. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului nu este exigibilă, iar terțul debitor al creanței obiect al garanției nu a efectuat plata către debitor
Desigur, nici în acest caz nu sunt aplicabile prevederile art. 75 alin. (7) și (9) din Legea nr. 85/2014, deoarece, pe de o parte, creanța creditorului garantat nu este exigibilă (fapt care îl împiedică și să notifice cesiunea de creanță terțului debitor cedat), iar, pe de altă parte, sumele de bani aferente creanței obiect al garanției nu se regăsesc în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.
Creanța acestui creditor va fi înscrisă drept creanță afectată de termen, respectiv drept creanță garantată sub condiție, condiția suspensivă afectând caracterul garantat al creanței.
După expirarea termenului care afectează creanța principală, creditorul va notifica cesiunea de creanță terțului debitor cedat în condițiile art. 1578 alin. (5) C. civ., din momentul respectiv terțul debitor cedat nemaiputând face plata în mod valabil către debitorul insolvent.
Dacă creditorul nu efectuează notificarea sau dacă scadența obligației terțului debitor cedat este anterioară scadenței obligației debitorului cedent insolvent față de creditorul cesionar, plata creanței obiect al garanției va fi efectuată în contul unic al procedurii.
După intrarea sumei de bani aferente creanței obiect al cesiunii în contul unic al procedurii (și după scadența obligației debitorului cedent insolvent față de creditorul cesionar), creditorul cesionar garantat nu va putea solicita plata în condițiile art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, deoarece, așa cum s-a arătat mai sus, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției nu se regăsea în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.
În consecință, vor fi aplicabile prevederile art. 87 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, așa cum s-a arătat mai sus.
5. Ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea curentă/obținute de debitor în legătură cu activitatea sa curentă
Ca orice ipotecă convențională, și ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea curentă/obținute de debitor în legătură cu activitatea sa curentă este determinată, în primul rând, de termenii contractului care i-a dat naștere.
În ipoteza fericită în care părțile contractului au descris într-o manieră clară obiectul ipotecii, interpretarea contractului va fi, desigur, facilă.
În situația mai puțin fericită în care descrierea obiectului ipotecii a fost efectuată generic, „veniturile din activitatea curentă”, o primă interpretare, cea gramaticală (literală), conduce la concluzia grevării tuturor veniturilor realizate de debitor în favoarea creditorului titular al cauzei de preferință.
Dacă și în ce măsură debitorul este capabil să își execute obligația de restituire a creditului din convenția principală în condițiile în care toate veniturile sale sunt grevate de ipotecă reprezintă o chestiune pe care debitorul este prezumat că și-a asumat-o la încheierea convenției principale, de credit, și a celei accesorii, de ipotecă.
Contractul legal încheiat fiind „legea părților”, prerogativa instanței de judecată de a interveni în executarea acestei convenții înainte de deschiderea procedurii insolvenței debitorului este, practic, nulă.
După deschiderea procedurii insolvenței, debitorul se află în situația prevăzută de art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: nu va putea face nicio plată către vreunul dintre creditorii săi pentru stingerea vreunei creanțe născute anterior deschiderii procedurii, putând însă să efectueze plăți pentru stingerea creanțelor curente, născute după deschiderea procedurii. Cu toate acestea, veniturile sale sunt grevate integral de ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea sa curentă, sume care constituie garanția creditorului titular al cauzei de preferință pentru creanța sa născută anterior deschiderii procedurii insolvenței.
Interpretarea gramaticală (literală) a contractului de ipotecă va conduce extrem de rapid la situația în care debitorul, neputând să facă plăți curente din veniturile obținute din activitatea sa curentă, va ajunge la faliment. Desigur, în această situație, și veniturile sale vor înceta, iar creditorul garantat va avea la dispoziție doar sumele de bani realizate de debitor în (previzibil foarte scurtă) perioada dintre momentul deschiderii procedurii generale a insolvenței și intrarea debitorului în faliment.
Aplicarea literală a dispozițiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 ar conduce la situația (absurdă) în care orice plată efectuată de către debitor din veniturile sale realizate după data deschiderii procedurii ar trebui aprobată de comitetul creditorilor, cu oferirea de garanții pentru creditorul titular al ipotecii asupra veniturilor debitorului.
În condițiile în care interpretarea gramaticală (literală) a convenției de ipotecă conduce la situațiile mai sus arătate, apreciem că se impune adoptarea unei alte interpretări a acestei convenții, potrivit regulii cuprinse în art. 1268 alin. (3) C. civ.: „clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul”. Astfel, dispozițiile art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente (…)” trebuie interpretate în sensul în care permit debitorului să facă plățile necesare desfășurării activității sale curente: plata materiilor prime, a utilităților, a salariaților, a taxelor și impozitelor, ipoteca creditorului beneficiar al cauzei de preferință purtând, în realitate, doar asupra profitului realizat de debitor din activitatea curentă.
Urmând același raționament, și sumele primite de debitor cu titlu de subvenții, ajutoare de stat etc., în măsura în care pot face obiectul unei garanții, au aceeași soartă. Scopul acordării lor este tocmai acela al suplinirii veniturilor debitorului, prin definiție prea reduse pentru ca debitorul să poată rezista în condițiile concurențiale ale pieței de profil.
6. Din nou, o chestiune incidentală: evaluarea ipotecilor asupra creanțelor
Fără a relua cele expuse mai sus cu ocazia analizei evaluării universalităților de bunuri, care sunt pe deplin valabile și în ceea ce privește universalitățile de creanțe, apreciem că evaluarea creanțelor ipotecate trebuie să aibă în vedere nu doar creanțele deja născute la momentul deschiderii procedurii, ci și pe cele preconizate a fi obținute din raportul juridic existent între debitorul insolvent și debitorul cedat, valoare care va fi ajustată cu costurile realizării acestor creanțe și ponderată cu probabilitatea (ne)realizării acestora.
7. De la garanțiile atipice născute anterior deschiderii procedurii la cele constituite în timpul procedurii
Decizia de continuare a activității curente reprezintă o chestiune managerială, de oportunitate, aspect asupra căruia creditorii sunt chemați să decidă, deoarece ei suportă riscul continuării activității debitorului.
În acest context, așa cum s-a subliniat în literatura de specialitate, una dintre provocările majore cu care se confruntă debitorul insolvent este lipsa lichidităților. În consecință, în Legea nr. 85/2014 a fost introdus art. 87 alin. (4), care prevede că „finanțările acordate debitorului în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.
Legea nr. 85/2014, prin art. 87 alin. (4), a creat o super-prioritate în favoarea creditorilor care finanțează activitatea curentă a debitorului, însă a omis să expliciteze noțiunea de „finanțare”.
Aparent, art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 pare să se refere exclusiv la sume de bani puse la dispoziția debitorului de creditorii participanți la procedură sau de alte persoane, care devin astfel creditori în procedură.
Apreciem că o reglementare mai precisă și mai detaliată a perioadei de observație este bine-venită, în condițiile în care în acest interval de timp, pe de o parte, se cristalizează drepturile creditorilor, iar, pe de altă parte, debitorul, de cele mai multe ori păstrându-și dreptul de administrare, trebuie să mențină afacerea viabilă până la implementarea unui eventual plan de reorganizare, fără a avea la dispoziție un reper mai precis decât „business as usual”.
NOTE
* Este extras din Revista Phoenix nr. 2/2019 (aprilie-iunie 2019).
[1] Având în vedere calcul juridic efectuat de legiuitor, ne vom permite în continuare să folosim un alt calc, de natură lingvistică: crystallization – cristalizare.
[2] R. Rizoiu, Ipoteci mobiliare, vol. III – Conținutul contractului de
ipotecă, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 41.
[3] Idem, p. 42.