Analiza naşterii unor garanţii atipice, în cadrul perioadei de observaţie (sau individualismul concursual al garanţiilor în insolvenţă)
Autor: Andreea Deli-Diaconescu
1. Caracterul esențial al finanțării în perioada de observație
Insolvența, ca realitate obiectivă, înseamnă per se un debitor nefinanțabil, adică, în limbaj bancar, un debitor care nu se califică pentru criteriilor de bonitate (solvabilitate) impuse de regimul creditării instituțiilor financiare.
Cu toate acestea, necesitatea finanțării în perioada ulterioară deschiderii procedurii de insolvență constituie, de asemenea, o realitate obiectivă.
Pentru compatibilizarea celor două realități suprapuse, mecanismele de reglementare în materia insolvenței au introdus conceptul de „post commencement financing” sau „new finance”.
Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (denumită în continuare „Legea nr. 85/2014”) a stabilit faptul că protecția unor astfel de finanțări trebuie să se situeze la nivelul unui standard ridicat de protecție: „asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe” (art. 4 pct. 8).
Acest standard a fost implementat prin introducerea unui mecanism de garantare în sistem real și efectiv a finanțărilor, cu acordarea unei super-priorități în favoarea titularilor acestora, în cadrul art. 87 alin. (4):
„Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.
Printre Principiile recomandate la nivelul Băncii Mondiale[1], în cadrul Cap. B3.2 și B3.3, se subliniază necesitatea încurajării finanțărilor, care ar putea conduce la investiții sau, după caz, la recapitalizarea societăților viabile, afectate însă de dificultăți financiare.
Prevederi similare au existat și în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în cadrul dispozițiilor art. 123 pct. 3, care acordau o poziție prioritară creditărilor acordate după deschiderea procedurii, numai că era vorba despre asigurarea unei priorități legale (rang de preferință), iar nu o garanție în sistem real (cauză de preferință).
La nivel internațional există deschise dezbateri[2] pe marginea identificării regimului juridic care să corespundă într-o proporție cât mai adecvată protecției acestor finanțări, făcându-se o distincție între „prioritate” și „garanție”.
Legea Model UNCITRAL în privința procedurilor de insolvență recomandă două tipuri de mecanisme de garantare, în scopul de a facilita accesul debitorului la aceste finanțări: (i) primul califică aceste finanțări ca având același grad de prioritate cu cheltuielile de procedură; (ii) al doilea, transpus în sistemul legislativ actual, introduce conceptul de „priming lien”, adică nașterea unei garanții care surclasează garanțiile existente.
S-a arătat, de asemenea, că este dificil să se realizeze un echilibru între interesele creditorilor pre-garantați, reticenți în a accepta că restul activelor negrevate sunt acordate cu titlu de garanție pentru o nouă finanțare, la rândul său supusă la risc, și interesele finanțatorului, care solicită o cât mai solidă garantare, de o manieră concretă, reală, iar nu teoretică, așa cum este o simplă prioritate legală (rang de preferință).
Interesant este faptul că studiile realizate pe marginea capacității de restructurare a unui business prin astfel de finanțări au condus la concluzia că prelevarea creditării prin „new-money” trebuie realizată într-un moment cât mai incipient, un astfel de moment fiind chiar anterior deschiderii procedurii. Deși ar putea reprezenta un deziderat între modalitățile de a restructura debitorul la un moment timpuriu, totuși această abordare ridică riscul, fără remedii în prezent, de calificare a operațiunii în sfera actelor juridice anulabile sau a celor de atragere a răspunderii personale.
Mai mult decât atât, necesitatea unei astfel de finanțări, beneficiind de super-prioritate, a fost identificată nu doar în cazurile de reorganizare operațională, ci și în cele de reorganizare prin lichidare de active funcționale, când o astfel de finanțare este necesară pentru a conserva sau crește nivelul de valorificare în piață a acestor active, „where the business is to be sold as a going concern[3]”.
Recenta Directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și de interdicții, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie, adoptată la data de 6 septembrie 2019 în procedură legislativă ordinară (first reading)[4], recomandă statelor membre următorul tratament în privința acestor finanțări:
a) se recunoaște necesitatea protecției față de așa-numitele finanțări intermediare, adică acele finanțări acordate anterior confirmării unui plan de reorganizare, care pot fi chiar anterioare deschiderii procedurii de insolvență.
Standardul minim de conținut al normei interne ar trebui să fie astfel realizat încât să asigure protecția împotriva declarării anulabilității, nulității sau, în orice altă exprimare echivalentă, a ineficacității acestora:
„Existența unor norme de drept intern în materie de insolvență care să prevadă că pot fi introduse acțiuni în anularea finanțării intermediare și a celei noi sau care să prevadă că noii împrumutători sunt pasibili de sancțiuni civile, administrative sau penale pentru că acordă credite unor debitori aflați în dificultate financiară ar putea pune în pericol disponibilitatea finanțării necesare pentru negocierea și punerea în aplicare cu succes a planului de restructurare”.
b) Prin termenul de „finanțare” se înțelege, lato sensu, „furnizarea de fonduri sau garanții din partea unor părți terțe și furnizarea de stocuri, bunuri de inventar, materii prime și utilități, de exemplu prin a acorda debitorului o perioadă mai lungă de rambursare”.
c) Se recomandă introducerea unui control ex ante în privința verificării caracterului de necesitate reală a unor astfel de finanțări, pentru împiedicarea abuzurilor.
Or, astfel cum vom demonstra în continuare, originalitatea insolvenței în raport de instituțiile juridice clasice pe care le integrează, ca norme de drept substanțial, este aceea că insolvența le recreează. Sau, din necesitățile trasate de fenomenul economic, le adaptează, le reconfigurează, iar uneori chiar le deformează justificat.
2. Cazuri practice de materializare a unei astfel de finanțări
Primul exemplu pe care urmează a-l analiza poate fi caracterizat prin următorul titlu: a fost sau nu a fost un acord de constituire a garanției?
În acest caz, finanțarea s-a realizat cu acordul masei credale, în perioada de observație, creditorul decident fiind și unicul creditor garantat, neexistând alte active libere de sarcini. Nu s-a încheiat un contract de ipotecă, menționându-se în acordul de finanțare faptul că sunt aplicabile dispozițiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014.
La momentul confirmării planului de reorganizare activitatea debitorului urma a fi restructurată prin deschiderea de noi linii de contractare și acordarea unei noi finanțări, din partea aceluiași finanțator, fără a se menționa vreun mecanism concret de garanții reale, în anul II al termenului de executare a planului.
Când planul de reorganizare a înregistrat primele semnale de avertizare, în anul I de executare, creditorul garantat care controla masa credală a solicitat convocarea unei adunări de creditori, care să aprobe faptul că întreaga finanțare acordată nu beneficiază de niciun fel de cauze de preferințe. Prin generalitatea acestui convocator, nefăcându-se distincție între finanțarea acordată în perioada de observație și finanțarea care a fost asumată să se acorde în cadrul planului, se avea în vedere o recalificare a regimului de garantare a finanțării din perioada de observație, pentru a se proteja eventuala eșuare a planului, prin evitarea unui „concurs” asupra garanțiilor.
Chiar în condițiile în care practicianul în insolvență a convocat o astfel de adunare de creditori, iar aceasta a decis prin voința creditorului garantat preexistent în sensul schimbării regimului de garantare anterior, problema care se ridică este nelegalitatea afectării garanției deja intrate în circuitul juridic, fără acordul de voință al finanțatorului.
Existând un singur creditor garantat, toate activele debitorului formând garanția acestuia, finanțarea acordându-se cu acordul său, exprimat în adunarea creditorilor, o astfel de finanțare s-a născut garantată printr-o cauză de preferință de tipul „super-prioritate” și care oprește de la îndestulare creditorul garantat preexistent până la restituirea finanțării acordate.
Se ridică totuși problema inexistenței unui contract în formă scrisă care să valideze nașterea unei ipoteci mobiliare, conform dispozițiilor art. 2387 C. civ. Cu toate acestea, având în vedere caracterul special al acestor cauze de preferință pe care Legea insolvenței le creează, credem că nu s-ar putea fundamenta o altă concluzie, cauza de preferință întemeiată pe art. 87 alin. (4) având regimul juridic al unei ipoteci legale.
Argumentele aduse în sprijinul acestei calificări sunt următoarele:
1) enumerarea Codului civil în privința ipotecilor legale nu este una limitativă: „În afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală (…)”. Or, dispozițiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 reglementează tocmai o astfel de ipotecă legală.
2) Legea nr. 85/2014 mai prevede un caz în care, odată îndeplinită ipoteza de aplicare, se naște o ipotecă legală, și anume situația contractelor de leasing: „dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanțatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing inițiale (…)” [art. 105 alin. (3) it. a)]; „În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanțator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante: a) transferul proprietății asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanțatorul dobândește o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing (…)” [art. 123 alin. (11)]; „Dacă toate creanțele curente au fost plătite și toate celelalte obligații născute după deschiderea procedurii au fost achitate, va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel, finanțatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing inițiale” [art. 105 alin. (4)].
3) De esența, și nu doar de natura ipotecilor legale este faptul că nu se impune încheierea unui contract de ipotecă în formă scrisă[5]: „Ipoteca legală ia naștere în virtutea unei dispoziții speciale a legii, fără a fi necesară încheierea unui contract de ipotecă”. Determinarea obiectului juridic al ipotecii se poate face prin aplicarea formulei matematice, adică stabilirea, în cadrul Hotărârii Adunării Creditorilor, a „proporționalității” dintre volumul noii finanțări și întinderea creanței preexistente. În cazul în care există un singur creditor garantat, iar garantarea acoperă toate bunurile disponibile din patrimoniul debitorului, aplicarea acestei formule este facilă.
4) În egală măsură, opozabilitatea unei astfel de ipoteci, fiind ulterioară deschiderii procedurii, nu se analizează prin înscrierea cauzei de preferință în registrele de publicitate, adică în registrul cărților funciare sau în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, ci din perspectiva publicității speciale, asigurată de Buletinul Procedurilor de Insolvență.
Astfel, dispozițiile art. 88 din Legea nr. 85/2014 stabilesc faptul că opozabilitatea față de terți, conform dreptului comun, funcționează doar până la deschiderea procedurii; ulterior, drepturile și obligațiile care se nasc, respectiv sunt modificate, sunt făcute opozabile în interiorul procedurii de insolvență, rolul de publicitate revenind Buletinului Procedurilor de Insolvență, ca instrument de reglementare al opozabilității.
Cu alte cuvinte, opozabilitatea este anihilată de concursualism, căruia i se subordonează.
Al doilea exemplu pe care îl avem în vedere l-am putea denumi „descoperirea garanției”.
Practicianul în insolvență a convocat adunarea creditorilor pentru a solicita acordul pentru constituirea unei garanții, constând în recolta viitoare a anului în curs, garanție solicitată de un finanțator.
Ulterior publicării convocatorului în Buletinul Procedurilor de Insolvență, practicianul a primit punctul de vedere al unui creditor, care a atras atenția asupra pre-garantării recoltei anului în curs în cadrul unui contract de garanție aferent creanței sale, anterioare deschiderii procedurii.
Problema ridicată a fost aceea de identificare a obiectului ipotecii mobiliare, adică dacă într-adevăr garanția preexistentă, prin modul în care era descrisă prin contractul de ipotecă, oferea suficiente repere de identificare pentru extinderea aplicării și în privința recoltelor anului în curs, pe anumite suprafețe de terenuri agricole.
Modalitatea prin care era descris obiectul ipotecii mobiliare era următorul: „ipotecă asupra recoltelor viitoare asupra suprafețelor de teren agricol, și anume: (…)”.
Temeiul legal care a stat la baza unei astfel de identificări este constituit de dispozițiile art. 2391 alin. (1) și (4) C. civ.: „Contractul de ipotecă trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat”.
Deși înscris în tabelul preliminar în calitate de creditor beneficiar al unei cauze de preferință constând într-o ipotecă mobiliară, identificată prin referința contractuală corespunzătoare, pentru analiza cererii creditorului a fost necesară identificarea exactă a suprafețelor de teren, pentru determinarea obiectului ipotecii.
În această situație, ipoteca preexistentă referindu-se la o ipotecă mobiliară asupra recoltelor viitoare, suficient descrisă prin localizarea terenurilor în privința cărora are o reflectare materială, devenea necesar acordul creditorului pregarantat pentru obținerea unei finanțări garantate sau, în lipsa acordului, identificarea altor active libere de sarcini.
3. Există sau nu există „bunuri libere de sarcini” la data deschiderii procedurii? Conceptul relativității în insolvență
În construcția elementelor de restructurare a debitorului, identificarea surselor unei finanțări este esențială.
Raportat la interesul acordării unei astfel de finanțări, pot fi identificate două posibilități: prima, un astfel de finanțator al procedurii este chiar unul dintre creditorii preexistenți.
Creditorul acționează în scopul creșterii șanselor de recuperare a creanței sale, prin calculația unui beneficiu superior, pe care și-l conservă. În egală măsură, este de așteptat ca acest cost al noii finanțări să fie astfel dimensionat încât să acopere riscul existent față de vechea finanțare.
Cea de-a doua posibilitate constă în acțiunea unui terț, potențial concurent al debitorului sau, în orice caz, o entitate care cunoaște bine business-ul acestuia, determinăexact expunerea existentă și o analizează din perspectiva metodelor de restructurare. În mod cert, o astfel de operațiune de finanțare în procedura de insolvență comportă un risc, iar asumarea sa de către finanțator se face potrivit definiției riscului: probabilitatea producerii unui eveniment înmulțit cu pierderea incidentă în cazul procedurii sale.
Ipoteza normativă a dispozițiilor art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 impune mai multe condiționări, și anume:
a) scopul calificat al unei astfel de finanțări, și anume „în vederea desfășurării activităților curente”. Cu alte cuvinte, stabilirea necesității operaționale pentru astfel de finanțări reprezintă însăși ipoteza de aplicare a normei. De principiu, verificarea existenței acestui scop se face printr-o analiză de oportunitate, iar nu una de legalitate, urmând a fi stabilită de către adunarea creditorilor;
b) existența unor bunuri libere de sarcini, pe care să se plieze noua cauză de preferință, în caz contrar, acordul creditorilor pre-garantați, iar în ipoteza refuzului acestui acord, dar în condițiile existenței acordului adunării creditorilor, supragarantarea activelor care formează obiectul unor cauze de preferință, cu schimbarea rangului, numai în măsura necesară acoperirii finanțării: „va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional”.
Ceea ce ridică, într-adevăr, probleme în practică este calificarea juridică a existenței sau nu a unor bunuri libere de sarcini la momentul deschiderii procedurii, iar analiza de față va avea în vedere distincția dintre:
– universalitățile de fapt (de exemplu, stocurile sau creanțele de încasat din totalitatea contractelor încheiate într-un anumit sector de activitate);
– bunuri incorporale determinate prin categoria alocării, ut singuli (creanțe provenind din anumite contracte, identificate în concret prin data încheierii și cocontractant, aflate în derulare la data deschiderii procedurii de insolvență).
A. Specificul unei universalități de fapt, care se constituie prin voința debitorului, constă, astfel cum s-a demonstrat anterior, în caracterul circulant („fluid”) al bunurilor care o formează. Cu alte cuvinte, garanția există dacă și numai dacă ea este integrată în circuitul economic, astfel explicându-se și caracterul dinamic al acestei garanții.
Pe de altă parte, am văzut că, în privința universalităților de fapt, ieșirea sau intrarea unor bunuri din patrimoniul debitorului nu afectează garanția, ca regim juridic, întrucât percepția creditorului a fost formată în raport de universalitate, iar nu în raport de elementele sale componente, de esența sa fungibile. Tocmai de aceea, dispozițiile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil stabilesc consecințele ieșirii unui bun din universalitatea de fapt, în corelație și cu existența „cursului obișnuit al afacerii”: „În cazul ipotecii asupra unei universalități de bunuri, în momentul în care un bun părăsește universalitatea, acesta nu mai este grevat de ipotecă”.
De asemenea, ca un corolar al regimului juridic sub care funcționează, nici principiul subrogației reale cu titlu particular nu se aplică în privința universalităților de fapt.
B. În privința ipotecii asupra creanțelor născute din anumite contracte, lucrurile sunt diferite, întrucât avem în vedere bunuri individual determinate sau determinabile, astfel încât prestațiile care se nasc în temeiul unui astfel de contract au o dimensiune comensurabilă, care nu are legătură cu aprecierea gradului de realizare a garanției (nu se confundă cu riscul de încasare).
Pe de altă parte, ad validitatem, orice contract de ipotecă mobiliară, indiferent că are ca obiect universalități de fapt sau bunuri determinate/determinabile, trebuie să cuprindă o descriere suficientă a bunului, conform dispozițiilor art. 2391 C. civ.
Deschiderea procedurii de insolvență produce un efect direct asupra acestui tip de garanții, întrucât obligă la inventarierea lor, în temeiul dispozițiilor art. 101: „Administratorul judiciar va efectua, în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, procedura de inventariere a bunurilor din averea debitorului (…)”.
Se naște astfel o primă distincție, și anume între „suficienta identificare” a unei garanții, prin raportul juridic care o naște, ca element descriptiv necesar unei realități juridice, și „identificarea în concret”, care operează la data deschiderii procedurii și care este necesară pentru o realitate economică.
Astfel cum vom demonstra în continuare, nu întotdeauna realitatea juridică corespunde cu cea economică. Iar aici intervine instituția subrogației reale cu titlu particular, ca funcție a patrimoniului și ca explicație a divizibilității acestuia, și care reglează în mod corespunzător aplicabilitatea garanției în cadrul procedurii de insolvență.
Procedura de inventariere, care se derulează, ca una dintre primele măsuri, în orice procedură de insolvență, are rolul de a „îngheța” o imagine, adică reflexia, la un moment dat, și anume data deschiderii procedurii, a modului în care raporturile juridice în care a fost implicat debitorul se transpun în realitate.
Dispozițiile privind inventarierea în procedură trebuie însă coroborate cu regulile subrogației reale cu titlu particular, care, în materia ipotecii mobiliare, permit urmărirea produselor juridice (fructe sau producte) ale bunului.
În acest sens, dispozițiile art. 2392 C. civ. stabilesc astfel: „(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat (…). (2) Se consideră, de asemenea, a fi un product al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia”.
În egală măsură, faptul că la data deschiderii procedurii creanțele de încasat dintr-un anumit contract pot reflecta o anumită valoare, rulajul încasărilor și plăților acelui contract
Principiul subrogației reale cu titlu particular nu se aplică în privința universalităților de fapt este efectul subrogației, conducând la conservarea astfel a mecanismului de garantare.
Mai mult, dispozițiile art. 103 din Legea nr. 85/2014 instituie regula observării garanției pe parcursul evoluției sale în procedură, astfel încât determinarea sa poate diferi, în funcție de momentul relevant al analizei: „În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă cauza de preferință se va face la un preț mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidat, diferența favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanța sa fusese înscrisă drept creanță chirografară, până la acoperirea creanței principale și a accesoriilor ce se vor calcula conform actelor din care rezulta creanța, până la data valorificării bunului”.
Prestația singulară, care este surprinsă în derulare la data deschiderii procedurii și inventariată ca o componentă patrimonială a garanției, nu reprezintă decât o creanță, iar garanția se referă la toate creanțele aferente contractului în discuție.
Nu se poate confunda o singularitate cu totalul din care aceasta derivă.
De asemenea, nici regulile care disting între universalitățile de fapt (în cazul stocurilor sau al creanțelor aferente contractelor într-un sector de activitate) și bunurile determinabile (creanțele de încasat dintr-un anumit contract), ca obiect al garanției, nu pot reprezenta un argument în sens contrar, întrucât deschiderea procedurii de insolvență nu este echivalentul unei executări a garanției de către creditor.
Doar o astfel de „executare silită”, pe care insolvența însă nu o cunoaște, ar putea conduce eventual la limitarea dreptului de executare al creditorului în funcție de elementele individuale ale universalității de fapt, în starea în care acestea se găsesc.
Mai mult, în cazul bunurilor determinabile, există o diferență specifică, pentru că o eventuală executare silită obligă la includerea tuturor componentelor de activ asupra cărora s-a format garanția, indiferent dacă acestea se mai află sau nu în patrimoniul debitorului.
Iar în privința ipotecii mobiliare asupra creanțelor, este de observat că specificul acestei garanții constă în introducerea sa în circuitul juridic ca o prestație pro rata temporis. Cu alte cuvinte, orice procedură de inventariere va putea surprinde doar o singură prestație din șirul cuantificabil al acestora (un contract nu poate fi infinit, fiind în mod logic plafonat de preț), pentru argumentul în sensul că fracționarea este de esența, iar nu doar de natura derulării sale.
4. Cea mai sustenabilă cauză de preferință, raportat la finanțatorul însuși, ar fi garanția pe creanțele născute din anumite contracte în derulare, preexistente sau nou încheiate
a) Poate fi considerată „finanțare”, în sensul dispozițiilor art. 87 alin. (4), și operațiunea de credit comercial (vânzarea cu prorogarea scadenței prețului)?
În mod tradițional, recomandările internaționale la nivelul procedurilor de insolvență includ în termenul de „finanțare” și operațiunile de achiziție de bunuri sau servicii, sub forma „creditului comercial”: „Where the debtor has no available funds to meet its immediate cash flow needs, it will seek financing from third parties. This financing may take the form of trade credit extended to the debtor by vendors of good and services, or loans or other forms of finance extended by lenders”[6].
Cu toate acestea, trebuie realizată o distincție între termenul de „finanțare”, în sensul acordării unei creditări, și derularea activităților curente, în cadrul procedurii, conform definiției cuprinse în art. 5 pct. 2. lit. c) din Legea nr. 85/2014: „asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente”.
Distincția este necesară, pentru că nu orice contract comercial în care este implicat debitorul în perioada de observație – și în care plata serviciilor nu se realizează concomitent sau imediat după primirea acestora – poate reprezenta o finanțare.
În aceste condiții, trebuie realizată o departajare între necesitatea plății, la scadență, fără necesitatea înscrierii într-un tabel de creanțe, a creanțelor curente și posibilitatea acordării sau, după caz, a impunerii unor garanții prevalente pentru restituirea unei finanțări acordate în perioada de observație.
Criteriul pe care îl propunem este acela de raportare a operațiunii avute în vedere la totalitatea operațiunilor patrimoniale pe care le derulează debitorul, având în vedere corolarul necesității economice.
Dacă admitem faptul că finanțarea în sine este vitală pentru continuarea activității, încadrare juridică care justifică un tratament preferențial și derogatoriu de la dreptul comun al obligațiilor, trebuie să admitem că termenul de „finanțare” se aplică doar pentru acele contracte care acordă, într-adevăr, debitorului, poziția de „finanțat”, adică avantajul unei creditări semnificative raportat la fluxul de numerar sau activitatea operațională.
Criteriul relevant este subliniat chiar în cadrul Directivei privind cadrele de restructurare și insolvență, în cadrul Considerentului (31a): „Pentru a se preveni eventualele abuzuri, ar trebui să fie protejate numai finanțările care sunt necesare în mod rezonabil și imediat pentru ca întreprinderea debitorului să continue să funcționeze sau să supraviețuiască ori pentru ca valoarea respectivei întreprinderi să fie menținută sau îmbunătățită în așteptarea confirmării planului”.
Literatura juridică[7] a surprins o nuanță justificată în privința acestei departajări: „sunt explicit prevăzute doar o mică parte dintre modalitățile posibile de finanțare. Revine doctrinei și practicienilor sarcina deloc ușoară de a identifica și alte posibile surse de finanțare, adaptate specificului fiecărei întreprinderi în parte”.
b) Dacă un contract a fost „surprins” în derulare la data deschiderii procedurii de insolvență, iar creanțele de încasat formau obiectul unei garanții ipotecare, derularea cu succes a acestui contract conduce la încetarea garanției?
În primul rând, este de remarcat faptul că această analiză naște un grad ridicat de complexitate în privința acestor „garanții atipice”.
Practica internațională a insolvenței a denumit aceste tipuri de garanții ca fiind „garanții lichide” (eng.: liquid encumbered assets), având în vedere gradul extrem de facil de transformare a acestora în bani (eng.: easily converted to cash).
Pe de altă parte, astfel de garanții, chiar dacă cantitativ pot avea un impact redus asupra patrimoniului debitorului, la nivel calitativ, în insolvență, pot fi calificate ca fiind garanții care nasc în patrimoniul beneficiarului adevărate drepturi decidente în procedură.
Argumentul pentru care susținem această opinie derivă din importanța acestora pentru debitor în raport de necesitatea derulării în continuare a activității curente.
În al doilea rând, caracteristica acestor garanții este aceea a aplicării mecanismului subrogației reale cu titlu particular, inclusiv în privința extinderii garanției asupra produselor, în temeiul dispozițiilor art. 2392 C. civ.:
„(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat, precum și asupra tuturor bunurilor primite de constituitor în urma unui act de administrare ori de dispoziție încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat. (2) Se consideră, de asemenea, a fi un produs al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia”.
De asemenea, dreptul substanțial civil urmărește inclusiv sumele de bani în care a fost convertit obiectul garanției, în circuitul său juridic: „Atunci când produsele bunului ipotecat sunt sume de bani a căror origine poate fi stabilită, ipoteca își conservă rangul asupra acestora, fără să fie necesară înscrierea unui aviz modificator” [art. 2412 alin. (2) C. civ.].
La toate aceste elemente de analiză se adaugă inclusiv lipsirea de eficiență a opozabilității, ca formă de existență a garanțiilor perfecte, ulterior deschiderii procedurii, în temeiul dispozițiilor art. 88 din Legea nr. 85/2014, argument care impune, cu atât mai mult, vizualizarea acestor garanții atipice în dinamica lor în interiorul procedurilor de insolvență.
Tocmai de aceea, un contract a cărui derulare s-a finalizat cu succes în cadrul procedurii de insolvență nu poate reprezenta o încetare a garanțiilor asupra creanțelor derivate din acesta.
c) Un nou contract încheiat de debitor, prin alocarea unui avans din finalizarea cu succes a unui contract preexistent, grevat însă de garanții pe creanțe, poate fi considerat ca fiind o formă juridică de subrogare a vechilor garanții?
Plecând de la prevederile art. 2412 alin. (2) C. civ., încheierea unor noi contracte de către debitor, în perioada de observație, dacă pentru încheierea și executarea acestora sunt utilizate surse financiare provenite din alte contracte, asupra cărora ar exista ipoteci mobiliare la data deschiderii procedurii, impune analiza măsura perpetuării acestora, cu titlu de produs al garanției inițiale.
Nu poate fi asimilat acest caz cu cel de „pierdere” a unui bun din cadrul universalității de fapt, pentru că bunul în sine a rămas în patrimoniul debitorului, fiind realizat însuși dreptul care a stat la baza nașterii sale.
Argumentele în acest sens sunt următoarele:
a. dacă contractul a fost integral executat, înseamnă că, ex tunc, se pot identifica cu exactitate toate creanțele care au fost încasate de către debitor, pe durata acestei executări;
b. în acest caz, nu putem avea calificarea juridică a unei universalități de fapt, pentru că ipoteca mobiliară a avut în vedere creanțele care urmau a fi încasate și care, deși nu au fost determinate prin cuantum sau dată a scadenței, erau în mod cert determinabile, cu titlu de fracțiuni din prețul întregului contract;
c. nu se poate identifica un „bun complex”, diferit ca structură juridică, care ar fi rezultat din cumularea bunurilor individuale de gen (creanțe individuale) pentru a fi în prezența unei universalități de fapt, adică a conceptului tehnic care impune pierderea elementelor individuale, de esența lor variabile;
d. în această materie funcționează regula subrogației reale cu titlu particular, astfel încât trebuie determinat produsul garanției inițiale, pentru a conserva rangul garanției și a urmări, în continuare, suma de bani în care acesta a trecut;
e. lipsa executării garanției a fost determinată de faptul deschiderii procedurii de insolvență, însă acest fapt nu se poate transforma într-o expropriere a garanției, după acest moment.
Regulile diviziunii patrimoniului permit o astfel de încadrare juridică, mai ales pentru realizarea unei conservări corespunzătoare a unei garanții aflate în dinamica sa naturală, în cadrul procedurii de insolvență.
Cu alte cuvinte, în ipoteza în care debitorul încheie noi contracte în cadrul activității curente, creanțele astfel născute pot forma obiectul unei cauze de preferință pentru o finanțare nouă, dar numai cu observarea regimului juridic al altor garanții, preexistente.
5. Care este limita în care insolvența derogă de la principiul prior tempore, potior iure?
Acest principiu fundamental al dreptului civil a creat și a consolidat, de-a lungul timpului, însăși siguranța și predictibilitatea circuitului juridic[8]. Profesorul Vlachide[9] explica rațiunea și consecințele acestui principiu la nivelul regimului juridic al inscripțiunilor/transcripțiunilor, însă conținutul său doctrinar se menține în actualitate: „Preferința pe care legea o acordă priorității transcrierii este explicabilă. Numai transcrierea face opozabil transferul. Negoțiul juridic intervenit între vânzător și primul dobânditor este ocult pentru alți cocontractanți. Este de reținut că textul legii este categoric și drastic, în măsura în care prevede că un transfer netranscris este inopozabil terților care dețin drepturi de la același autor asupra aceluiași imobil (…). Deci nu cunoașterea personală a transmisiunii dreptului are vreun efect, ci numai opozabilitatea prin transcriere”.
Cu toate acestea, există anumite rațiuni pentru care materia insolvenței nu este întotdeauna și nediferențiat compatibilă cu principiul de drept prior tempore, potior iure.
a) În cazul în care este vorba despre aceleași garanții sau, conform distincțiilor operate mai sus, despre o garanție veche subrogată în produsul său, Legea insolvenței derogă de la acest principiu
Posibilitatea de constituire a acestei noi cauze de preferință, care, contrar momentului ulterior al nașterii sale, dobândește un rang preferențial, derivă din necesitatea unei protecții adecvate acordate creditorului finanțator.
Comportându-se total atipic față de clasica ipotecă convențională a dreptului civil, ipoteca legală conferită de procedura insolvenței reprezintă un instrument eficient în restructurarea debitorului, insuficient explorat în practică.
Din punctul de vedere al regimului juridic care o guvernează, această cauză de preferință realizează un paradox: deși garanția nu este perfectă, în sensul prevăzut de dispozițiile art. 2409 C. civ., aceasta este opozabilă inclusiv creditorilor preexistenți.
b) Dacă, urmare a procedurii de identificare, garanțiile sunt diferite, insolvența nu derogă de la acest principiu, pentru că nu există un concurs de garanții
Procesul de identificare a obiectului garanției poate prezenta dificultăți în practică, din perspectiva aplicării consecvente a instituției subrogației reale cu titlu particular și a diviziunii patrimoniului (afectațiunea specială pentru tipuri de contracte grevate de cauze de preferință, respectiv în funcție de sursa de finanțare utilizată).
Dacă în urma acestui proces ar rezulta că noile contracte încheiate de debitor pot oferi obiectul derivat al unor garanții asupra creanțelor nou generate, atunci principiul prior tempore, potior iure este în continuare respectat.
6. Garanții extractile și garanții fixe în procedura insolvenței
Raportat la specificul materiei insolvenței, a avea un rang prioritar în constituirea garanției nu reprezintă întotdeauna o zonă de confort pentru creditorul garantat. De asemenea, nici
măcar criteriul de materialitate al garanției nu asigură, fără distincție, un avantaj în recuperarea creanței.
„Coliziunea” cauzelor de preferință cu procedura insolvenței conduce la două rezultate concrete în analiză:
a) Garanția este preferabilă în cazul în care ar putea fi facil „extrasă” în procedura prevăzută de dispozițiile art. 78 din Legea nr. 85/2014, ceea ce înseamnă ca o astfel de garanție să nu dețină, ca premisă de aplicare, o importanță determinantă pentru reușita planului de reorganizare.
Cu alte cuvinte, cu cât garanția are vocația unei funcționalități independente, cu atât insolvența permite valorificarea sa, într-o mai mare măsură, într-o procedură simplificată. Tocmai de aceea, stabilirea unui caracter „individual” al garanției permite exercitarea, în insolvență, a unui comportament „individualist”. Din contră, dacă funcționalitatea garanției afectează mecanismele reorganizării, este activat principiul concursualismului, care împiedică de principiu o valorificare individuală.
b) Chiar dacă creditorul care deține respectiva garanție nu deține un procent de control al masei credale, de natură a-i permite să formeze sau să influențeze decizia în materie de restructurare, poziția sa poate impune direcția în negociere, dacă garanția se situează în tipologia acestor garanții atipice: fără a securiza un anumit nivel în privința valorii garanției, nivelul încasărilor depinde direct proporțional: (1) fie de modul în care debitorul va executa acel contract; (2) fie de producția care va fi realizată.
c) Față de importanța calificărilor juridice prin care se identifică aceste garanții atipice, ar trebui avută în vedere crearea unei categorii separate de creditori, și anume creditorii cu garanții atipice, întrucât, mai important decât caracterul de creanță garantată, specificul utilizării acestora în cursul procedurii de insolvență atrage un regim de concurs între două principii: protecția garanției și necesitatea continuării activității debitorului în perioada de observație.
Dacă ar fi să analizăm global, între creditorii garantați, fiecare având garanția sa, nu ar putea fi imaginat un conflict de interese. Fiecare creditor se va concentra pe protecția și valorizarea propriei garanții, acționând în consecință.
Însă, în momentul în care interesele economice intersectează garanția, interesele creditorilor ale căror garanții nu mai pot fi „extrase” din procedură, fiind „rulate” în activitatea curentă, putând chiar forma obiectul unei supragarantări prin noi cauze de preferință, în interesul unei noi finanțări, nu mai concordă cu cele ale celorlalți creditori garantați.
Astfel se explică „individualismul concursual” pe care aceste garanții „atipice” îl dobândesc în materia insolvenței.
NOTE
* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 2/2019 (aprilie-iunie 2019).
[1] The World Bank Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Rights System, 2015, p. 16, disponibil la: http://pubdocs.worldbank.org/en/919511468425523509/ICR Principles-In solvency-Creditor-Debtor-Regimes-2016.pdf.
[2] A se vedea, în acest sens, studiul Post – commencement finance, excerpts from draft UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, International Insolvency Institute, S. Block-Lieb, B.B. Floyd, D.M. Glosband, disponibil la: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/ media/Post-Commencement%20Finance%20Excerpts.pdf.
[3] Ibidem.
[4] Disponibilă la: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-93-2018-INIT/en/pdf.
[5] În acest sens, a se vedea Gh. Piperea și colectivul, Noul Cod civil. Note, corelații, explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p. 856.
[6] S. Block-Lieb, B.B. Floyd, D.M. Glosband, cit. supra.
[7] R. Bufan, L. Bercea, R.N. Catană, Restructurarea întreprinderii. Instrumentele dreptului societar și ale dreptului insolvenței, Conferința Națională 2015, Timișoara, Ed. Universul Juridic, p. 127, citat în A. Obancia, Procedura insolvenței. Efectele juridice asupra contractelor debitorului, ed. a 2-a, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 58.
[8] Acest capitol a format obiectul unei prezentări în cadrul Conferinței „Publicitate mobiliară – Important, urgent, accesibil”, în data de 25 octombrie 2016; a se accesa, în acest sens: http://www.oglindalawyers.ro/ ro/event/conferinta-publicitate-mobiliara-important-urgent-accesibil.
[9] P.C. Vlachide, Repetiția principiilor de drept civil, vol. II, Biblioteca Facultății de Drept, p. 132.