Concepte antagonice în insolvență – contul unic şi executarea silită individuală

1. Aspecte introductive

Procedura de insolvență și‑a creat, de‑a lungul timpului, propriile mecanisme de reglare și control, care au dat naștere la adevărate concepte/principii, funcționând ca structuri unitare și independente față de alte domenii ale dreptului.

Tocmai de aceea, „defragmentarea” unei dimensiuni a acestui mecanism integrat, care este și rămâne insolvența, con­duce la ruperea echilibrului. Iar ruperea acestui echilibru deter­mină soluții incompatibile cu procedura recuperării colective sau cel puțin „bizare”, care lipsesc de eficiență o atare procedură.

Plecând de la principiile care guvernează procedura colec­tivă a insolvenței, a susține că executarea silită individuală este compatibilă cu cea dintâi pune în discuție, în primul rând, încălcarea regulii electa una via, non datur recursus ad alteram.

Mai mult decât atât, executarea silită individuală nu se poate derula în paralel cu insolvența, pentru că insolvența a apărut tocmai ca o formă de executare concursuală, menită să asigure un echilibru între drepturile creditorilor. Un debitor se poate afla într‑o procedură de executare silită individuală demarată de unul dintre creditorii săi, fiind, în egală măsură, în relații comerciale normale cu restul. Dar, odată „atins” de ceea ce înseamnă fenomenul insolvenței, el este insolvent față de oricare și față de toți creditorii săi.

Singularitatea stării de insolvență este coro­larul unui singur raport juridic procedural, care are drept subiecți debitorul și toți creditorii săi. Dat fiind acest caracter obiectivat al stării de insolvență, analiza sau testul aplicabil față de un debitor de referință nu poate avea rezultate diferite în mai multe raporturi juridice.

De asemenea, insolvența nu permite comporta­mente duale. Executarea silită individuală poate fi „temperată” ca urmare a apariției mai multor inci­dente procedurale: suspendarea, pe cale de contes­tație la executare sau în ordonanță președințială, încetarea, ca urmare a desființării titlului executoriu sau ca efect al plății creanței. Însă procedura insol­venței, odată declanșată, are o evoluție previzibilă din acest punct de vedere și rareori, cu titlu de excepție, permite incidentul procedural al suspen­dării [de exemplu, în cazurile expres și restrictiv prevăzute de art. 43 alin. (5) din Legea nr. 85/2014].

Această expunere introductivă are rolul de a justifica finalitatea studiului de față, și anume ana­liza modului în care procedura insolvenței repre­zintă, în sine, un „fine de neprimire” pentru insti­tuția exe­cutării silite individuale. Ca element al unei analize istorice a normelor aplicabile procedurii de insol­vență[1], amintim că dreptul insolvenței a fost numit, la origine, „dreptul concursului” (Koncursreht).

Iar în ceea ce privește instanța competentă să soluționeze caracterul justificat sau nu al acestui „fine de neprimire”, apre­ciem că resorturile interne prin care funcționează insol­vența, modul în care acestea sunt înțelese și devin aplicabile, toate repre­zintă argumente pentru competența exclusivă a judecătorului‑sindic în acest sens.

2. „Contul unic” – concept de referință în materia insolvenței

Protejarea debitorului față de toți creditorii săi, grupați în ceea ce în materia insolvenței poartă tradițional denumirea de „masă credală”, a necesitat crearea conceptului de „cont unic al debitorului insolvent” sau, mai pe scurt, „contul unic”.

Așa cum într‑o procedură de insolvență există o masă credală unică, compusă însă din toți creditorii admiși în tabelele de creanță, la fel există un cont unic de insolvență, care cuprinde absolut toate dispo­nibilitățile debitorului, prin care acesta își derulează activitatea operațională sau cea de lichidare, dar acest cont unic poate avea mai multe „extensii” la nivel bancar.

Existența contului unic se fundamentează pe principiul unicității procedurii de îndestulare și distribuire în cadrul insolventei, singura procedură care poate conduce fie la dispa­riția subiectului de drept, în cazul falimentului, fie la renașterea ca afacere a debitorului, prin reorganizarea acestuia, cu respec­tarea echitabilă a drepturilor creditorilor, urmând ca aceștia să fie îndestulați cel puțin la nivelul distribuirilor care ar avea loc în caz de faliment.

De asemenea, existența contului unic își găsește suport și în tradiționala concepție a „unicității gajului general conferit creditorilor de către debitor”[2], devenită în prezent „garanția comună a creditorilor” în temeiul art. 2324 alin. (1) C. civ., res­pectiv accesul acestora la întregul patrimoniu al debitorului, dar după reguli unitare, în cadrul procedurii de îndestulare concursuale a insolvenței, ca o ultimă și finală procedură execuțională de îndestulare a creditorilor.

Unicitatea contului unic este, astfel, un con­cept care cuprinde toate lichiditățile debitorului care se vor putea distribui în cadrul procedurii colective a insolvenței, con­form unui set unic de reguli (ceea ce nu presupune doar o singură valută sau un singur simbol de cont al debito­rului), deoarece există un singur gaj general al creditorilor și un singur patrimoniu de distribuit în cadrul procedurii colec­tive (potrivit principiului unicității patrimoniului persoanei fizice sau juridice).

În acest sens, dispozițiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 stabilesc care este rațiunea pentru care a fost necesară introducerea acestui concept al „contului unic”, tehnica de reglementare fiind aceea de determinare a rezultantei stabilirii normei, iar nu a definirii sale:

„Plățile se vor face dintr‑un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziții emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichi­datorul judiciar”.

Faptul că în contul unic pot să existe mai multe tipuri de valute, situație determinată, în principal, în funcție de posibile încasări în diverse valute a contraprestației debitorului aflat în insolvență sau de măsuri de conservare a activului patrimonial al acestuia, nu înfrânge sub nicio formă principiul unicității patrimoniului, nu este nici măcar o divi­zare a patrimoniului în sensul prevăzut de art. 31 alin. (2) C. civ., deoarece divizibilitatea reglemen­tată de alin. (2) reprezintă o afectațiune diferită a unor mase patri­mo­niale în cadrul aceluiași patri­moniu, afectațiuni regle­mentate de prevederile legis­lației civile[3].

În cadrul insolvenței se menține unicitatea patrimoniului și răspunderea debitorului cu întregul patrimoniu și atunci când există constituit un patrimoniu de afectațiune în cazul profe­sioniștilor (comercianți) organizați sub imperiul prevederilor O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, între­prinderile individuale și întreprinderile fami­liale[4]. Și în această ipoteză se prevede aplicarea reglementărilor care menționează ca principiu răspun­derea cu întreg patrimoniul a persoanei fizice autorizate, dispo­zițiile art. 20 și art. 26 fiind reve­latoare în acest sens[5], astfel că și în privința comerciantului profesionist, constituit în baza O.U.G. nr. 44/2008, se aplică principiul contului unic și al unicității procedurii insolvenței.

Doctrina juridică, referindu‑se la aplicația tehnică a contului unic de insolvență, a explicat originea acestui cont: odată cu deschiderea procedurii de insolvență, patrimoniul debitorului dobândește o nouă funcție, și anume aceea de „instrument de supraviețuire”[6]: „Rolul patrimoniului se schimbă cu intervenția unor drepturi fundamentale, devenind un instrument de supraviețuire și de luptă împotriva sărăciei. El nu mai poate avea drept vocație satisfacerea drepturilor creditorilor prin gajul general. Invocând beneficiul unor drepturi fundamentale, debitorul se plasează sub protecția acestuia”.

În acest context al analizei, trebuie remarcat modul circular, unitar și unic în care trei concepte fundamentale ale insolvenței interacționează, creând acest echilibru marcat de logica internă a normei juridice: masa credală, suspendarea ope legis a executărilor indivi­duale/pro­cedurilor de realizare a creanțelor împo­triva debitorului și contul unic de insolvență, toate avându‑și izvorul în unicitatea patrimoniului din care urmează a se realiza creanțele, respectiv unicitatea regulilor de distri­buire.

Astfel, masa credală se formează în scopul prote­jării debitorului de realizări individuale ale drepturilor de creanță. Nu există conceptul de „mase credale” (plural) în insolvență. Este adevărat faptul că masa credală are propria sa structură, pe clase sau pe grupe de creditori, dar „unicitatea masei” nu poate fi pusă la îndoială.

În continuare, creditorii care formează masa credală vor respecta, pe tot pacursul procedurii de insolvență, regula suspendării executărilor silite, așa‑numita suspendare ope legis.

Caracterul imperativ al normei este edictat de necesitatea păstrării consistenței și a disciplinei „masei credale” și a „unicității patrimoniului”, sin­gura excepție admisă fiind aceea a ridicării suspen­dării și a valorificării garanției, în mod prevalent, dar în procedura insolvenței, nu în afara ei. Dispo­zițiile art. 78 din Legea nr. 85/2014 sunt edificatoare în acest sens.

Iar conceptul „contului unic” a fost necesar pentru a determina modalitatea în care se verifică faptul că „masa credală” respectă în orice moment al existenței sale regula suspendării ope legis și principiul „uni­cității patrimoniului”, destinate să satisfacă interesele tuturor creditorilor, printr‑o unică procedură colectivă de îndestulare finală (ceea ce ar presupune că nu se mai derulează, în paralel cu insolvența, proceduri individuale de realizare a drepturilor sau de executare silită, care să conducă la eludarea regulilor de concurs și distribuție).

3. Regimul juridic al „contului unic” – insesiza­bilitatea acestuia în afara procedurii colective

Pornind de la aspectele de mai sus, apreciem că regimul juridic de „insesizabilitate” este de esența, și nu doar de natura contului deschis în confor­mitate cu dispozițiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, respectiv a contului deschis și operat de către debitor, ulterior deschiderii procedurii de insolvență.

Dreptul comun definește „insesizabilitatea” ca fiind imposi­bilitatea urmăririi de către creditori a dreptului de proprietate asupra bunului[7].

Legea nr. 85/2014 conține o referire expresă, în cadrul dispozițiilor art. 163 alin. (3): „Contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indispo­nibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau admi­nistrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești” (s.n.).

Putem concluziona astfel că interdicția de urmărire a con­tului unic, ca element individual, dar definitoriu al averii debi­torului, este doar o aplicație restrânsă a interdicției generale de urmărire a averii debitorului după deschiderea procedurii de insolvență, altfel decât în interiorul și cu respec­tarea normelor care o guvernează.

La nivel obiectiv și trecând peste conceptele tehnice ale materiei insolvenței, întregul și unicul „patrimoniu” al debi­torului se reflectă și funcțio­nează prin contul unic.

Plecând de la premisele de aplicare a subro­gației reale cu titlu particular, orice bun aparținând debitorului, odată valorificat sau, în orice altă moda­litate, transferat, este urmat de încasarea unei contraprestații echivalente. Dacă această contrapres­tație este reprezentată de o sumă de bani, încasarea sa în contul unic reflectă cu acuratețe sensul unic direcționat al actelor și operațiunilor care se deru­lează în procedura insolvenței, și anume conser­varea activului și distribuirea sa către masa credală, în mod organizat, concursual, într‑o unică pro­cedură.

În final, rezultă că insesizabilitatea extraproce­durală nu este doar a contului unic, ci este a patrimoniului unic al debitorului în raport de creditorii săi, care, nemaiputând acționa individual, nu mai pot urmări individual niciun bun din acest patri­moniu, aceasta pentru a nu frauda drepturile celor­lalți creditori, inclusiv a celor cu creanțe curente, care se îndestulează conform regulilor de distribuție prevăzute de Secțiunea a 7‑a, Subsecțiunea 3, „Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării”, art. 159‑167 din Legea nr. 85/2014[8].

4. Executarea silită individuală în temeiul art. 143 alin. (1), în forma modi­ficată prin O.U.G. nr. 88/2018. Reglemen­tare contra legem

Contrar conceptelor de „masă credală” și „unicitate a patrimoniului”, amintite anterior, prin art. 143 alin. (1) în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018, practic se permite întoarcerea la o executare silită individuală: „Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”. Cu alte cuvinte, se abandonează ideea de „concursua­lism” și se revine la cea de „individualism”, deși individualis­mul este respins de toate mecanismele și reperele procedurii de insolvență.

a) Sesizăm, încă de la început, un conflict față de rațiunea normei, care inițial a permis, iar ulterior a impus, suspendarea tuturor executărilor silite în materia insolvenței pentru a se permite aplicarea principiilor concursualismului, unicității și echității distribuirilor în cadrul insolvenței.

Nicio normă juridică nu poate reglementa contra rațiunii corpului normativ prin care a fost edictată.

Astfel, chiar anterior deschiderii procedurii de insolvență, legiuitorul a permis așa‑numitele „acțiuni preventive”, și anume posibilitatea suspendării executărilor silite aflate pe rol, având în vedere existența unei cereri de deschidere, pentru a da o șansă reală viitoarei proceduri de insolvență.

„După depunerea cererii de deschidere a proce­durii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul‑sindic poate dis­pune de urgență, în camera de consiliu și fără citarea părților, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debito­rului până la pronunțarea hotărârii cu privire la respectiva cerere”. Dispozițiile art. 66 alin. (11) și art. 70 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 sunt relevante și demonstrează acel ratio legis pe care orice normă juridică trebuie să‑l conțină și, mai mult, orice altă normă juridică aflată în legătură sau derivată din aceasta ar trebui să‑l respecte:

„Creditorul care are înregistrată o cerere de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, până la data judecării cererii, poate solicita judecăto­rului‑sindic pronunțarea unei ordonanțe președințiale prin care să dispună măsuri vremelnice, în scopul suspendării operațiunilor de înstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, sub sancțiunea nulității, precum și măsuri de conservare a acestor bunuri”.

Ghidul Legislativ UNCITRAL[9] recomandă de o manieră fermă admisibilitatea suspendării execu­tărilor silite anterior deschiderii procedurii de insolvență, justificarea fiind aceea a împiedicării dezmembrării premature a averii debitorului (engleză: „to prevent premature dismemberment of the debtor’s assets by individual creditor actions to collect individual debts”).

Mai mult decât atât, Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insol­vență și de remitere de datorie[10] prevede necesitatea acordării unei suspendări, încă de la momentul punerii în discuție a cadrelor de restructurare preventivă, o astfel de suspendare a executărilor silite având o durată consi­derată a fi rezonabilă între 4 luni și maximum 12 luni.

Rațiunea acordării acestei suspendări rezidă în accesarea într‑o măsură cât mai eficientă a cadrelor de restructurare, înainte și prioritar deschiderii unei proceduri de insolvență:

„Un debitor ar trebui să poată beneficia de o suspendare temporară a executărilor silite individuale, indiferent dacă aceasta este acordată de o autoritate judiciară sau administra­tivă ori prin efectul legii, cu scopul de a sprijini negocierile privind un plan de restructurare, pentru a putea continua să funcționeze sau cel puțin să conserve valoarea masei bunurilor sale în timpul negocierilor (…)” – Considerentul (32).

Or, dacă admitem faptul că există o necesitate în prevenția dezmembrării averii debitorului, ante factum, prin suspendarea executărilor silite, chiar anterior deschiderii procedurii de insol­vență, cum putem admite reversul, și anume (re)activarea cadrului de executare silită, chiar post factum, în interiorul procedurii de insolvență?

b) Un principiu de interpretare în teoria juridică a dreptului stabilește faptul că qui potest plus, potest minus.

Posibilitatea suspendării executării silite înainte de insol­vență este, în mod cert, un instrument valoros, pentru că are rol conservativ și precaut.

În lipsa unei astfel de proceduri de prevenție, insolvența ar putea veni prea târziu, iar o restructurare reală, în lipsa unor elemente care au fost deja „extrase” pe calea executării silite sau chiar o lichidare organizată, de maniera on going concern, ar fi lipsite de finalitate. Ca atare și pentru aceeași rațiune, dacă suspendarea executării se poate acorda în „așteptarea” deschi­derii insol­venței, de ce nu ar trebui menținută și ulterior stabi­lirii ireversibile a instalării acesteia?

Este evident faptul că, în prezența unei sus­pendări ope legis, instituită printr‑o normă impe­rativă prin dispozițiile art. 75 din Legea nr. 85/2014 („De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea crean­țelor asupra averii debitorului”), este inutilă acordarea oricărei suspendări provizorii, pe cale de ordonanță președințială [de tipul celei permise de art. 66 alin. (11) și art. 70 alin. (5), mai sus citate], ca expresie a aplicării condiției existenței unui interes procedural legitim.

Cu alte cuvinte, ceea ce legea impune ca fiind cadrul apli­cabil califică drept inutil orice demers al posibilităților, sub acest aspect. Adică stabilirea impe­rativă, ope legis, a regi­mului juridic de suspendare a tuturor executărilor silite lipsește de sens orice altă posibilă suspendare (facultativă), de tipul celei judecătorești, menționată mai sus, pentru că ar reprezenta practic un dublaj.

Tocmai de aici rezultă că echilibrul construcției juridice create prin coroborarea dintre suspendarea preventivă, art. 66 alin. (11), respectiv art. 70 alin. (5), și suspendarea imperativă, ope legis, art. 75 alin. (1), este iremediabil afectat de dispozițiile art. 143 alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018.

5. Executarea silită individuală în temeiul Codului de procedură civilă – tradiția conceptului de „insesizabilitate” inclusiv sub imperiul Codului de procedură civilă

Procedura insolvenței a fost calificată, în mod tradițional, ca fiind o executare silită concursuală. Încă de la primele scrieri pe marginea Cărții a III‑a („Despre faliment”) din Codul comer­cial, literatura juridică a marcat caracterul execuțional colectiv al acestei proceduri[11]: „Întocmai ca și venditio bunorum a Dreptului roman, din care derivă – falimentul constituie o procedură generală de urmărire, prin aceea că nu se aplică în mod individualist, numai asupra unuia, ori mai multor bunuri determinate, ci asupra tuturor bunurilor aflate în patrimoniul comerciantului în momentul declarațiunii”.

Dispozițiile art. 873 alin. (1) C. pr. civ. au instituit, similar prevederilor art. 163 alin. (3) din materia insolvenței, regula insesizabilității sumelor provenite din executarea silită: „Sumele rezultate din valorificarea bunurilor urmărite și cele consem­nate la dispoziția executorului nu pot fi poprite de către credi­torii debitorului sau ai adjudecatarului” (s.n.).

Și este firesc ca sumele din contul execuțional să nu poată fi, de nicio manieră, poprite (urmărite, lato sensu), ci doar distribuite, pentru că altfel s‑ar afecta însăși finalitatea proce­durii de executare silită, ea însăși supusă unor reguli imperative de disciplină execuțională. Doctrina procesual civilă a subliniat acest aspect, arătând rațiunea aplicării măsurii de insesiza­bi­litate[12]: „sumele (…) sunt destinate să acopere creanțele credi­torilor urmăritori”.

Or, ubi eadem ratio legis, ibi eadem ius, pentru că a permite instituirea unei popriri în materie execuțională, și indiferent de caracterul colectiv sau individual al acesteia, reprezintă elu­darea regulilor de urmărire și mai ales de distribuție.

6. Aparentul conflict juridic între instituția executării silite individuale împotriva unui debitor în privința căruia s‑a deschis procedura de insolvență și insesizabilitatea contului unic

Analizând concursul dintre norma juridică conținută de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, modificată prin O.U.G. nr. 88/2018 („Pentru datoriile acumulate în perioada proce­durii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”), și cea prevăzută de art. 163 alin. (3) din aceeași lege [„Contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indispo­nibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau admi­nistrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele admi­nistrative sau de instanțele jude­cătorești”], rezultă că execu­tarea silită indivi­duală declanșată concomitent cu proce­dura de insolvență nu va putea avea ca obiect contul unic.

Iar aceasta întrucât dispozițiile art. 163 alin. (3) regle­men­tează o restricție, vizând insesizabilitatea contului de insolvență. În schimb, dispozițiile art. 143 alin. (1) reglementează posi­bi­litatea unei anumite conduite, adică executarea silită indivi­duală. Or, implementarea unei restricții, adică a unui compor­tament coercitiv, printr‑o normă expresă, dacă față de această normă se alătură în concurs alte prevederi legale, calificabile ca fiind generale față de prima, caracterul coercitiv al conduitei juridice impuse ar trebui conservat și perpetuat și la nivelul aplicării, în completare, a oricăror alte norme.

Teoria generală a dreptului[13] a identificat, în structura ordi­nii de drept, așa‑numitele „norme ce constituie valoare juri­dică” și norme care „mode­lează dreptul”. Din prima categorie fac parte acele norme juridice care imprimă în mod cert funda­mentul de interpretare al structurii raportului juri­dic, cât timp cele din a doua categorie preiau și împrumută din specificul primelor. În acest sens, s‑a considerat că „normele ce constituie valoare juridică trebuie distinse de normele după care este evaluată modelarea dreptului. În măsura în care știința juridică are de răspuns la întrebarea dacă un compor­tament concret este sau nu în con­cor­danță cu dreptul, răspunsul ei nu poate fi decât o afirmație referitoare la faptul dacă acest compor­tament este impus sau interzis, împuternicit sau nu, permis sau nepermis în cadrul ordinii de drept pe care trebuie să o descrie, dacă acest comportament este consi­derat ca fiind bun sau rău din punct de vedere moral, dacă este aprobat sau dezaprobat”.

Cu alte cuvinte, raportat la problema de compa­ti­bilitate, dacă rațiunea instituirii unei norme juri­dice în materia insol­venței, cu predilecție a celei care instituie restricții, decăderi sau sancțiuni, are în vedere protecția unui anumit drept sau interes, apli­carea normelor generale trebuie permisă, dar numai sub condiția de a nu afecta o astfel de rațiune.

În acest sens, putem considera că norma care „modelează” raportul juridic aferent procedurii de executare în insolvență este norma care permite executarea silită, iar norma „modelată”, adică cea care are „valoare juridică intrinsecă”, este și rămâne norma care instituie interdicția urmăririi contului unic.

Cu alte cuvinte, dacă executarea silită poate avea loc în procedura de insolvență, aceasta nu poate viza totuși contul unic.

Un alt argument în sensul acestei interpretări a normelor juridice aflate în concurs derivă din specificul tehnicii de reglementare atunci când un bun este declarat insesizabil. Având la origine noțiunea „interesului public”, aceste norme au fost considerate în doctrină[14] ca fiind „mai cristalizate și mai stabile decât alte tipuri de norme, care pot fi mai elastice și mai variabile”.

S‑a discutat astfel chiar despre percepția unei „forțe de o rezistență considerabilă” în materia normelor juridice care instituie insesizabilități asupra anumitor bunuri.

Caracterul restrictiv (rigid) al normei prevăzute de art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 prevalează față de norma generală, care permite, de plano, executarea în insolvență, și anume art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018.

7. Repere de posibilă neconstituțio­nalitate în privința art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018

7.1. Prevederea art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018, ce modifică art. 143, permițând executarea silită individuală în măsura în care creanța are o vechime mai mare de 60 de zile, intră în conflict evident cu prevederea art. 163 alin. (3), astfel încât se ridică întrebarea firească a modalității de interpretare a noilor dispoziții ale art. 143 alin. (1) teza finală, precum și dacă și în ce măsură o asemenea reglementare este consti­tuțională.

i) Cerințele art. 1 alin. (5) din Constituție impun, la nivel de principiu constituțional, cu obligativitate „respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor”. Conform deciziilor Curții Constituționale, legea trebuie să fie clară și previzibilă, cerință pe care dispozițiile art. 143 alin. (1) teza finală, așa cum acestea au rezultat în urma modificării prin O.U.G. nr. 88/2018, nu o îndeplinesc.

Edificatoare în acest sens este Decizia Curții Constituționale a României nr. 61/2018[15], care statu­ează că „res­pectarea standardelor de claritate și predictibilitate a legii a devenit o cerință de rang constitu­țional. Astfel, în jurisprudența sa, Curtea Constituțională a statuat că autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile referitoare la claritate, precizie, previzibilitate și predictibilitate”[16] (s.n.).

Curtea Constituțională a mai considerat că pentru asigurarea supremației legii se impune și respectarea normelor de tehnică legislativă, arătând că, „(…) deși normele de tehnică legislativă nu au valoare consti­tuțională, prin reglementarea acestora legiuitorul a impus o serie de criterii obligatorii pentru adop­tarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, precum și conținutul și forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ.

Astfel, respectarea acestor norme concură la asigurarea unei legislații care respectă principiul securității raporturilor juridice, având claritatea și previzibilitatea necesare”[17] (s.n.).

De asemenea, Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 647/2006[18], a considerat ca este un standard constituțional realizarea de corelări nece­sare cu alte prevederi, arătând că „se impune a fi sancționată nu numai imprecizia legii, ci și lipsa de corelare a acesteia cu alte dispoziții legale”.

ii) Având în vedere cele menționate mai sus, ne vom strădui să analizăm în ce măsură aceste stan­darde de claritate, predic­tibilitate și de corelare a prevederilor legale sunt asigurate prin modificarea art. 143 alin. (1) teza finală. Constatăm astfel că:

– există cel puțin o necorelare a prevederilor art. 143 alin. (1) teza finală, care permite executarea indivi­duală, cu dispoziția de principiu a art. 2 din aceeași lege, care prevede „caracterul colectiv al procedurii insolvenței”, pro­cedură menită să acorde șansa redresării debitorului, dar și să asigure echitatea exercitării drepturilor creditorilor, de o maniera unitară, astfel încât niciun creditor să nu se îndestuleze, ca principiu, în mod arbitrar, respectiv să poată încasa mai mult decât ar fi putut incasa în procedura falimentului;

– în momentul în care se înființează o poprire pe contul unic în executarea silită individuală permisă de art. 143 alin. (1), este evident că se ajunge la un conflict cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, care dispun că distribuirile de sume către creditorii îndreptățiți să participe la procedură, inclusiv cei garantați (conform art. 159 din aceeași lege), se realizează trimestrial. Această situație poate conduce la lipsirea de conținut a dreptului de preferință al creditorilor garantați și la situația ca un creditor chirografar să obțină o sumă „superioară celei pe care ar fi primit‑o în caz de faliment”. Nu este exclus ca în contul curent să existe sume cu titlu de garanție pentru participări la licitație și atunci acest creditor chirografar curent, prin executarea contului curent, se va îndestula preferit față de un alt creditor curent chirografar.

Dacă un creditor cu creanțe curente nu poate fi plătit în condițiile Legii nr. 85/2014, soluția firească și naturală este reglementată de art. 75 alin. (3) și (4) (așa cum acesta este și mai clar, în urma modificărilor aduse de O.U.G. nr. 88/2018, la art. I pct. 8, care este în deplină concordanță cu art. 143), respectiv trecerea la procedura falimentului.

Dacă se permite o asemenea procedură de executare indi­viduală concomitentă și paralelă cu cea colectivă, atunci înseamnă că noua prevedere ar permite o asemenea fraudare chiar în perioada procedurii, prin aplicarea art. 143 alin. (1) teza finală, ipoteză ce, de principiu, este prohibită de lege pentru perioada anterioară deschiderii procedurii prin dispozițiile art. 117 alin. (2) lit. g), care permit anularea oricărui act anterior deschi­derii procedurii care fraudează interesele creditorilor.

Considerăm că acest principiu de nefraudare a ordinii de distribuție din insolvență ar trebui respectat, astfel încât nici anterior, nici ulterior deschiderii procedurii, îndestularea într‑o proporție mai mare decât în faliment să nu existe decât pentru ipoteza reorganizării.

Dacă starea de fapt a debitorului este de fali­ment, a permite unui creditor curent, prin execu­tarea individuală, să se îndes­tuleze superior ipotezei trecerii în tabelul suplimentar nu este în concordanță cu caracterul echitabil al procedurii insol­venței și dreptului concursual, reprezentând de fapt o fraudă a regulilor de distribuție prevăzute de art. 159‑168 din Legea nr. 85/2014.

– așa cum rezultă din cele de mai sus, există un conflict între prevederile art. 143 alin. (1), în forma rezultată după modifi­carea realizată de O.U.G. nr. 88/2018, și prevederea art. 163 alin. (3), care statuează caracterul insesizabil al disponibi­li­tăților din contul unic, menționând expressis verbis că acest cont „nu poate fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”.

Dacă o asemenea dispoziție legală există, se pune întrebarea cum se poate executa silit acest cont prin poprire, deoarece art. 784 C. pr. civ. stabilește că efectul înființării popririi este tocmai indisponibilizarea „sumelor de bani sau a bunurilor mobile poprite”.

O dispoziție similară este și în art. 236 pct. 14 C. pr. fisc., care statuează că „din momentul indisponibilizării, respectiv de la data și ora primirii adresei de înființarea popririi asupra disponibilităților bănești, băncile nu procedează la decontarea documentelor de plată primite”.

Dispozițiile art. 163 sunt firești și în acord cu alte prevederi similare din Codul de procedură civilă, și aici avem în vedere art. 873, care reglementează interdicția popririi, menționând că „sumele rezultate din valorificarea bunurilor urmărite și cele consem­nate la dispoziția executorului nu pot fi poprite de către creditorii debitorului sau ai adjudecatarului”.

În concluzie, pentru situații similare în proceduri execu­ționale în care sunt reguli determinate privind distribuția, contul în care se colectează sumele nu poate fi indisponibilizat, ceea ce ne arată că preve­derea art. 143 este nefirească, fiind o imixtiune în altă procedură, care are o ordine de distribuție bine regle­mentată, nefiind realizate corelările constituționale, așa cum impun deciziile Curții Constituționale a României.

Mai mult decât atât, în cadrul unei executări indi­viduale demarate sub imperiul Codului de procedură civilă (art. 690 reglementează expres dreptul credi­torilor care dețin titluri executorii, cei care au luat măsuri asigurătorii sau care au un drept real asupra bunurilor debitorului), există instituția inter­venției creditorilor în procedura de executare individuală. În mod relativ similar, este permisă participarea la distribuire a altor creditori cu titluri în cadrul executării silite fiscale (art. 258 C. pr. fisc., cu toate corelările la care acesta face trimitere).

Această posibilitate poate conduce ca, în cadrul procedurilor execuționale individuale, să poată interveni anumiți creditori care au fie drepturi de preferință, fie titluri de creanță care sunt preferite în ordinea de distribuție, cu titlul de exemplu, creanțe salariale [art. 236 alin. (14) lit. a) C. pr. fisc.], așa încât se poate ajunge la situația în care procedura nu mai este, de esență, o procedură execuțională individuală.

Deci, la nivel teoretic, nu ar trebui să fie exclus să asistăm, într‑o procedură individuală demarată în raport de prevederile art. 143 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2014 (în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018), la intervenții ale credi­torilor din proce­dura insolvenței, care dețin titluri executorii sau ale căror creanțe sunt verificate și sunt incluse în tabelul definitiv al creditorilor[19], astfel încât să asistăm la transformarea în caracter „aproape colectiv” al exe­cutării individuale.

În final, ceea ce se remarcă este instalarea unui paralelism al procedurilor juridice de executare: o procedură de executare silită care apare ca o executare individuală în raport de insol­vență, dar care poate apărea și ca o executare silită concursuală, în raport de amploarea sa, prin astfel de cereri de intervenție, care îi schimbă radical caracterul individual. Mai mult, asistăm chiar la o alterare a caracterului individual sau concursual al celor două proceduri, cu efect în planul ordinii de distribuție a sumelor, ordine considerată, prin natura sa, singura echitabilă în insolvență.

Or, un astfel de paralelism a fost respins de către Curtea Constituțională în cadrul Deciziei nr. 149 din 17 martie 2015[20]: „procedura (de insolvență, n.n.) care impune crearea unui cadru unitar, colectiv, consensual și egalitar în care creditorii unui debitor comun să își poată valorifica drepturile împotriva debitorului aflat în stare de insolvență. În aceste condiții, existența unor acțiuni paralele cu procedura concursuală prevăzută de lege ar produce incertitudine cu privire la masa credală”.

7.2. Cerința constituțională privind tratamentul egal și fără discriminări prevăzută de art. 16 alin. (1), care stipulează că „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice fără privilegii și fără discriminări”, astfel că, pentru un tratament diferit, trebuie să existe o justificare obiectivă și rezonabilă și, bineînțeles, trebuie să existe o proporționalitate între mijloace și scopul urmărit.

Fără îndoială că, prin introducerea acestei prevederi în cadrul art. 143 alin. (1), s‑a dorit, conform Expunerii de motive[21], disciplinarea debitorilor aflați în insolvență, în vederea realizării plăților curente cu prioritate, adică conform documentelor din care rezultă, așa cum prevede în mod expres art. 102 alin. (6) din Lege[22]. Această prevedere nu trebuie însă să conducă la o discriminare a creditorilor care au un drept de preferință, în măsura în care, prin executarea individuală care se realizează asupra sumelor aflate în contul unic, rezultate din valorificarea bunurilor asupra cărora există acest drept, credi­torul cu creanță curentă ar primi mai mult decât ar fi primit în caz de faliment, cu încălcarea dreptului de preferință legal reglementat pentru creditorii ipotecari.

Practic, în anumite circumstanțe, un creditor cu o creanță curentă, prin executarea individuală, va putea încasa în această executare mai mult decât ar putea lua echitabil în cadrul falimentului, unde se impune respectarea prevederilor art. 159 și art. 161 pct. 4 din Legea nr. 85/2014, deci cu încălcarea priorității cheltuielilor de conservare (prin indisponibilizarea contului unic, imposibil de realizat), ceea ce conduce la o fraudare a intereselor creditorilor garantați, a celor care au acordat credite în cadrul insolvenței, beneficiind astfel de o super‑prioritate legală, a creditorilor cu creanțe salariale și, în final, a tuturor creditorilor, pentru că se vor putea afecta chiar cheltuielile de conservare a patrimoniului cu efect în dimi­nuarea acestuia, iar patrimoniul este unica sursă de îndestulare a tuturor creditorilor.

Am putea spune chiar că se încalcă un drept de proprietate al acestora din urmă, din moment ce au așteptarea legală rezonabilă de a se îndestula cu preferință, fiind afectate preve­derile art. 44, art. 136 alin. (5), respectiv art. 53 din Constituție, care statuează că măsura restrângerii drepturilor trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat‑o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății.

i) Principiul egalității și nediscriminării reglementat de 16 din Constituție este descris mai amplu și mai clar de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 755/2014[23], care arată că „principiul egalității în drepturi presupune instituirea unui tratament egal pentru situații care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite (Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994). De asemenea, potrivit jurisprudenței constante a Curții Constituționale, situațiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esență pentru a se justifica deose­birea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv și rațional”[24].

Curtea reține, de asemenea, că, potrivit jurisprudenței sale, „discriminarea se bazează pe noțiunea de excludere de la un drept (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 21 octombrie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 25 februarie 1994), iar remediul constituțional spe­cific, în cazul constatării neconstituționalității discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului”[25].

Privilegiul deci se definește prin aceea că se creează un avantaj sau o favoare nejustificată acordată unei categorii de persoane sau unei persoane, iar remediul constituțional constă în eliminarea acestei situații de favoare.

ii) Discriminarea realizată de prevederile art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018 prin permiterea executării individuale pentru creanțele curente constă în dreptul conferit titularului acestor creanțe de a urmări sumele existente în contul unic, sume care trebuie utilizate pentru plata creditorilor privilegiați, conform art. 159, pentru plata cheltuielilor procedurale, inclusiv a celor de conservare și administrare a bunurilor din averea debitorului, conform art. 161, pentru plata creditelor acordate în cadrul procedurii în condițiile art. 87 alin. (4), care au tot natura unor drepturi de preferință, respectiv a drepturilor salariale, astfel că ordinea de prioritate reglementată în cadrul insolvenței nu mai este respectată.

Ca o concluzie, toți creditorii care se puteau îndestula în cadrul procedurii insolvenței în temeiul unui rang de prioritate superior creditorului cu creanțe curente (art. 161 pct. 4) sunt sau pot fi defavorizați. Aceasta este situația în care debitorul ajunge în stare de faliment, pentru că nu poate face față plății datoriilor curente născute după data deschiderii procedurii cu sumele disponibile, iar măsura firească este trecerea la procedura falimentului, așa cum prevăd art. 75 alin. (3) și (4), respectiv art. 143 alin. (2) și (3) din Legea nr. 85/2014.

Creditorii beneficiind de aceste drepturi nu se pot proteja efectiv, pentru că executarea individuală produce efecte rapide, în timp ce solicitarea lor de trecere la faliment sau contestarea executării este sau devine iluzorie. Mai mult, prin posibila afectare a resurselor dedicate cheltuielilor de conservare, chiar întregul activ patrimonial poate fi afectat, fiind deci afectată nu doar ordinea de distribuire, ci chiar procentul de îndestulare a tuturor creditorilor.

Situația reglementată de art. 143 alin. (1) teza finală, așa cum acesta a fost modificat prin art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018, este aceea că titularii unor creanțe curente, născute în perioada de până la trecerea la faliment, deși ar trebui să primească sumele conform ordinii de prioritate prevăzute de art. 161 pct. 4, aceștia se îndestulează efectiv înaintea credito­rilor cu cauze de preferință sau a celor cu ordine de prioritate superioară (cheltuieli de conservare, drepturi salariale, alte asemenea creanțe prevăzute de art. 161 pct. 1, 2 sau 3 din Legea nr. 85/2014).

8. Competența judecătorului‑sindic în privința acelor cereri care „derivă din sau sunt în strânsă legătură cu procedura insolvenței” – argumente și dezvoltări

În cele ce urmează, vom demonstra că o astfel de compe­tență a judecătorului‑sindic relaționată modului de respectare a regimului de insesizabilitate al contului unic derivă din apli­carea unui criteriu de testare a compatibilității dintre materia insolvenței și materia dreptului comun – intensitatea legăturii cu procedura de insolvență.

a) În teoria generală a dreptului[26] se arată că „un sistem coerent de drept este acela în care toate regulile decurg (aproape matematic) dintr‑un principiu general”.

Cu alte cuvinte, orice interpretare sau analogie trebuie să plece de la un principiu fundamental, pentru că intensitatea acestuia acaparează, în gândirea juridică care se formează, aplicarea oricărui raționament deductiv, pe care îl califică automat ca fiind unul subsecvent.

Doctrina juridică[27] a identificat acest criteriu atunci când a apreciat asupra lipsei de identitate între valabilitatea și efica­citatea normei juridice: „Normele unei ordini de drept pozitive sunt valabile fiindcă norma de bază care constituie regula fundamentală a producerii lor este considerată valabilă, nu fiindcă ele sunt valabile; însă ele sunt valabile doar dacă, deci doar atât timp cât această ordine de drept este valabilă. (…) O ordine de drept nu‑și pierde însă valabilitatea prin aceea că o normă de drept individuală își pierde eficacitatea, adică nu este aplicată deloc sau nu este aplicată în cazuri individuale. O ordine de drept este considerată valabilă dacă normele ei sunt eficace în linii mari, deci dacă sunt urmate și aplicate”.

Cu alte cuvinte, norma fundamentală, adică legislația mate­riei insolvenței, atrage în sfera sa de reglementare și alte norme de drept care, deși ar putea fi considerate fundamentale în materia în care au fost edictate, în speță normele privind calea contestației la executare silită, intensitatea legăturii cu proce­dura de insolvență aplanează legătura cu Codul de procedură civilă prin faptul că regimul juridic al contului unic este reglementat de Legea insolvenței. Cu certitudine, dacă nu exista această prevedere specială în Legea insolvenței, nu exista nici litigiul privind nelegalitatea executării silite individuale.

b) Potrivit art. 342 din Legea nr. 85/2014, dispozițiile Codului de procedură civilă completează dispozițiile Legii insolvenței „în măsura în care nu contravin” cu prevederile și principiile acesteia. Dispoziția similară anterioară din Legea 85/2006 era mult mai judicios formulată, se făcea referire la „compatibilitatea dispozițiilor” dintre prevederile generale cu prevederile Legii insolvenței. Cert este că trebuie verificată dispoziția generală, dacă nu există o prevedere specială în cadrul Legii nr. 85/2014.

În măsura în care se începe o executare silită individuală, fie că este executare silită supusă prevederilor Codului de pro­cedură civilă sau Codului de procedură fiscală, există calea da a o contesta, fie în temeiul art. 712 C. pr. civ., în cazul executării individuale civile, fie conform art. 260 și urm. C. pr. fisc., în cazul executării silite individuale fiscale.

Instanța competentă în cadrul unei executării silite de drept comun se determină conform prevederilor art. 714 C. pr. civ., dispozițiile execuționale fiscale făcând trimitere, de asemenea, la prevederi similare procedurii execuționale civile.

În cadrul contestației se pot formula critici care privesc titlul executoriu raportat la întinderea și lămurirea titlului execu­toriu[28] sau se pot contesta și actele de executare care încalcă prevederile Codului de procedură civilă. De exemplu, în cadrul unei executări prin poprire, urmărirea vizează sume care sunt exceptate/limitate de la executare [de exemplu, prevederile
art. 729 C. pr. civ. sau prevederile art. 236 alin. (14) și (15) C. pr. fisc.]. Deci, conform acestor prevederi, instanța compe­tentă este instanța de executare.

Problema care apare este creată, după cum am arătat, și din prisma paralelismului procedurilor, pentru că există ipoteza intervenției unui creditor cu drept de preferință sau chiar chiro­grafar care contestă executarea individuală, pentru că se încalcă fie dreptul său de preferință, prin executarea sumelor din contul unic (sumele sunt cele provenite din valorificarea unui bun asupra căruia avea o cauză de preferință), fie o altă prioritate legală de distribuție, prevăzută de Legea insolvenței aplicabilă debitorului (cheltuieli de conservare, drepturi salariale).

Judecătorul instanței de drept comun nu are în dosarul execuțional toate înscrisurile și actele procedurale din dosarul de insolvență și nu vedem de ce dreptul de preferință al unui creditor garantat ar fi ignorat într‑o executare individuală, pentru simplul motiv că acesta este în tabelul creditorilor (exe­cutorii fiscali și civili au obligația de a notifica creditorii ipotecari), astfel că administrarea justiției este clar afectată, pentru că singurul care are la dispoziție și cunoaște dosarul de insolvență este judecătorul‑sindic.

c) Atribuția judecătorului‑sindic prevăzută de art. 45 (1) lit. r) din Legea nr. 85/2014, care menționează compe­tența judecătorului‑sindic în privința „orice alte atribuții prevă­zute de lege”, este util a fi analizată și din perspectiva unei posibile contestații la o executare silită individuală asupra contului unic.

Alte atribuții specifice judecătorului‑sindic sunt prevăzute expres în Legea nr. 85/2014 la alte articole, precum: art. 49 alin. (3); art. 57 alin. (13); art. 66 alin. (11); art. 72 alin. (2); art. 75 alin. (3), (7) și (9); art. 123 alin. (3) și (4); art. 143 alin. (3).

Din perspectiva competenței, este de analizat concursul prevederilor de drept comun cu privire la competența de solu­ționare a contestației de către instanța de drept comun, ca instanță de executare, respectiv judecătorul‑sindic care are competența de a suspenda o cerere de executare silită în baza art. 66 alin. (11) din Legea nr. 85/2014, care prevede expres că, „după depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune de urgență, în camera de consiliu și fără citarea părților, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunțarea hotărârii cu privire la respectiva cerere”.

Se pune întrebarea firească dacă mai poate fi un caz de urgență, care poate pune în pericol activele debitorului și după data deschiderii procedurii, și dacă judecătorul‑sindic mai poate suspenda o executare silită individuală, deși procedura a fost deschisă, astfel încât, în mod firesc, ar urma să se realizeze îndestularea concursuală echitabilă, reglementată de Legea insolvenței[29].

Suntem tentați să credem că judecătorul‑sindic rămâne cu această competență pe toată durata procedurii, deoarece deține această competență excepțională chiar înainte de a dobândi deplină competență cu privire la supravegherea proce­durii insolvenței debitorului, adică cu atât mai mult, pentru că ulterior deschiderii procedurii insolvenței devine deplin învestit, iar starea de fapt de insolvență devine și stare de drept.

Din perspectiva reglementării speciale a art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, considerăm că lucrurile sunt clare și există o derogare expresă, astfel că judecătorul‑sindic va putea să suspende procedura execuțională care poate periclita averea debitorului și principiul concursualității, confruntat cu riscul înfrângerii prin procedura executării individuale.

d) Este utilă și folosirea unui criteriu care să conducă la o mai bună administrare a justiției, respectiv specializarea pe care trebuie să o aibă judecătorul care soluționează contestația.

În acest context, interesează, cu certitudine, dacă în cadrul contestației debitorului sau creditorilor din cadrul procedurii insolvenței/executării silite individuale sunt invocate prevederi ale Codului de procedură civilă sau ale Codului de procedură fiscală, așa cum arătam mai sus, adică încălcări ale reglemen­tarilor privind posibilele exceptări/limitări cu privire la sumele urmăribile în cazul unei executări silite individuale prin poprire sau prevederi exclusiv ale Legii insolvenței, regimul contului unic.

În speță, ceea ce se impune a se analiza, în primul rând, din punct de vedere juridic, este dacă se pot urmări sumele exis­tente în contul unic al debitorului în condițiile în care art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 prevede, fără echivoc: „Contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cerce­tare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”.

Dispoziția legală este evident că subzistă și în cazul unei executări individuale, deoarece este o prevedere clară și expresă a Legii insolvenței și credem că, finalmente, în temeiul normei de trimitere prevăzute la art. 342 alin. (1), prevederile art. 163 alin. (3) se completează cu orice dispoziții procedurale compa­tibile, indiferent de tipul procedurii execuționale.

Așa cum arătam la pct. 1 și 2 supra, profesio­niștii (comer­cianții) organizați sub imperiul O.U.G. nr. 44/2008 răspund în cadrul procedurii falimen­tului cu întreg patrimoniul persoanei fizice autorizate, dispozițiile art. 20 și art. 26 fiind edifica­toare, deci nu numai cu patrimoniul de afec­tațiune, astfel cum aceștia l‑au dedicat exercitării activității profesionale (nu avem în vedere profesiile liberale excluse de la aplicarea Legii nr. 85/2014[30]). În cadrul unei asemenea proceduri se pune în discuție stabilirea patrimoniului urmăribil și deci, pe lângă cel cu afectațiune, și a patrimoniului personal. Ce avem a analiza este dacă insolvența este o stare a patrimoniului debitorului, impactând astfel oricare pro­cedură execuțională, indiferent de tipul acesteia, întrucât un debitor nu poate fi și insolvent, și neinsolvent în același timp, deși există o hotărâre judecătorească care constată această stare, atât de fapt, cât și de drept.

Dacă se aplică o interpretare forțată, fără a se avea în vedere specializarea, pentru buna administrare a justiției, s‑ar putea ajunge la concluzia în sensul că judecătorul‑sindic, în cadrul atribuției prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. r), și anume „orice alte atribuții prevăzute de lege”, să soluționeze eventualele acțiuni privind partajarea bunurilor comune, fără a avea în vedere prevederile Codului procedură civilă, Cartea a VI‑a, „Proceduri spe­ciale”, respectiv Titlul V, „Procedura partajului judiciar”, adică prevederile relevante privind instanța competentă să soluționeze asemenea cereri.

Aceeași logică ar trebui să existe cu privire la competența judecătorului‑sindic și atunci când sunt exercitate contestații la executarea individuală a unui debitor aflat în insolvență, deci atunci când se pune în discuție o prevedere a Legii nr. 85/2014, cum este art. 143 alin. (3) teza finală sau art. 66 alin. (11) din aceeași lege, iar art. 45 alin. (1) lit. r) poate fi incident. Astfel, interpretarea în sensul că instanța de executare de drept comun ar fi compe­tentă este relativ forțată.

e) Deciziile Curții de Justiție a Uniunii Europene care stabilesc competența în funcție de gradul de intensitate a legăturii cu insolvența sau în funcție de cauzalitatea exis­tenței înseși a litigiului în fața unei instanțe de judecată ne conduc tot spre soluția competenței judecătorului‑sindic în soluționarea unei asemenea contestații.

Aplicarea acestui criteriu de stabilire a cauzalității apariției litigiului, adică dacă el provine din sau are o legătură cu procedura originară a insolvenței, a fost utilizată în Hotărârea SCT Industri AB i likvidation c. Alpenblume AB, C‑111/08[31], în care s‑a analizat prevalența dintre regulile apli­cabile unei cesiuni de părți sociale, în sfera dreptului comun, respectiv în sfera dreptului insolvenței. Scopul analizei era identificarea normei de drept a Uniunii Europene aplicabile unei cesiuni de părți sociale realizate în cadrul unei proceduri de insolvență, de către un lichidator, pentru identificarea vala­bilității sau, după caz, a nevalabilității unei astfel de operațiuni.

Astfel, Curtea a statuat în sensul aprecierii unei legături cu procedura insolvenței, pornind de la faptul ca acțiunea derivă dintr‑o procedură de insolvență: „acțiunea soluționată derivă în mod direct dintr‑o procedură de insolvență și se află în strânsă legătură cu aceasta. Pe de o parte, legătura dintre acțiunea în justiție și procedura de insolvență apare ca fiind deosebit de strânsă în măsura în care litigiul privește exclusiv proprietatea asupra părților sociale care au fost cedate, în cadrul unei proceduri de insolvență, de către un lichidator în temeiul unor dispoziții, precum cele edictate de legea statului membru B privind procedurile colective, care derogă de la normele generale de drept civil și în special de la cele privind dreptul de proprietate” (s.n.).

În ceea ce privește contestația la executarea individuală, este evident că acest litigiu derivă, la origine, din procedura insol­venței, din moment ce chiar temeiul juridic constă în dispozițiile art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

În ceea ce privește cel de‑al doilea criteriu, și anume intensitatea legăturii cu procedura insol­venței, trebuie pornit de la jurisprudența constantă a CJUE, care a considerat că, pe lângă faptul că există legătura, această „intensitate a legăturii este deter­mi­nantă pentru a decide dacă excluderea prevăzută de art. 1 alin. (2) lit. b) din Regulamentul nr. 44/2001 este aplicabilă” (pct. 25).

Rezultă astfel că, în concepția Curții, legătura dintre acțiunea care formează litigiul principal și procedura insolvenței trebuie să fie suficient de directă și suficient de strânsă. Cu alte cuvinte, acest litigiu să nu poată să existe în absența unei proceduri de insolvență.

În situația noastră, este evident că o contestație la executarea silită individuală, pentru sumele existente în contul unic, nu ar putea să existe decât în con­di­țiile existenței contului unic și a regimului acestuia, în ipoteza debitorului aflat în insolvență, ipoteză ce face incidente prevederile
art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

În cazul de față, există în mod clar o „legătură de inten­sitate” între modul de reglementare a concep­tului de „cont unic de insolvență”, în special carac­terul insesizabilității, și problema determinării instan­ței competente să emită un raționament deductiv în privința respectării sau nu a regimului său juridic.

Necesitatea identificării acelor situații în care ar exista o cauză derivând din sau având legătură cu procedura insol­venței a fost statuată de Curte și în Hotărârea Christopher Seagon c. Deko Marty Belgium NV, C‑339/07, astfel:

„Acțiunile născute din sau având legături strânse cu procedura de insolvență, se soluționează de către instanța care a deschis procedura. (…) centralizarea tuturor acțiunilor rela­ționate procedurii de insolvență în fața unei Curți a unui stat membru este în concordanță cu obiectivele îmbunătățirii și eficientizării procedurilor transfrontaliere” (s.n.).

Pe cale de consecință, aceste statuări au fundamentat noua normă de competență în materia insolvenței transfrontaliere, în cadrul Regulamentului (UE) 2015/848 (reformare): „Instanțele statelor membre pe teritoriul cărora au fost deschise proce­durile de insolvență ar trebui să aibă competență și în ceea ce privește acțiunile care decurg în mod direct din procedurile de insolvență și sunt strâns legate de acestea. Printre aceste acțiuni ar trebui să se numere acțiunile revocatorii introduse împotriva pârâților din alte state membre”.

Aplicând aceste raționamente de analogie în cazul de față, trebuie plecat de la faptul că instituția contului unic este regle­mentată exclusiv de Legea nr. 85/2014. Pe cale de consecință, orice conduită prin care s‑ar încălca regimul juridic al contului de insolvență este de competența judecătorului‑sindic, preve­derile art. 45 alin. (1) lit. r) putând fi incidente, deoarece legă­tura cu procedura insolvenței este trainică și intensă, fără exis­tența stării de insolvență fiind evident că acest litigiu, cu privire la executarea silită individuală în privința contului unic, nu ar putea exista.

NOTE

* Extras din Revista Phoenix nr. 3/2019.

[1] M. Pașcanu, Dreptul falimentar român, cu legislația teritoriilor alipite, Ed. Cugetarea, București, 1926, p. 11.

[2] Dispozițiile art. 1718 C. civ. anterior stabileau că „oricine este obligat personal este ținut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare”. Doctrina juridică a identificat acest temei de drept ca fiind o adevărată funcție a patrimoniului, și anume aceea a „gajului general al creditorilor chirografari”; a se vedea, în acest sens, C. Bîrsan, M. Gaiță, M.M. Pivniceru, Drept civil. Drepturile reale, Ed. Institutul European, București, 1997, p. 13.

[3] E. Chelaru, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul cod civil. Comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2012, pp. 35‑36 (pentru dezvoltări referitor la mase patrimoniale fiduciare, patrimoniul liber‑profesioniștilor).

[4] Publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.

[5] Prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 44/2008 dispun că persoana fizică autorizată răspunde pentru obligațiile sale cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul său în caz de insolvență; art. 26 din același act normativ, în care se arată, în mod similar, că persoana fizică titulară a întreprinderii individuale răspunde pentru obligațiile sale cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul în caz de insolvență.

[6] I. Turcu, Codul insolvenței. Comentariu pe articole, ed. a 5‑a, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 119.

[7] C. Bîrsan, M. Gaiță, M.M. Pivniceru, op. cit., p. 49.

[8] Legea reglementează ca fiind acte frauduloase, care sunt susceptibile de anulare în temeiul art. 117 și urm., majoritatea actelor care fraudează drepturile creditorilor, în sensul de a primi mai mult decât ar fi primit în cazul falimentului.

[9] Disponibil la: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/05‑80722_ebook.pdf.

[10] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 26 iunie 2019, disponibilă la https://eur‑lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri= CELEX:32019L1023&from=RO.l.

[11] M. Pașcanu, op. cit., p. 11.

[12] I. Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, art. 1‑1.133, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 1150.

[13] H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, București, 2000, p. 109.

[14] P. Negulescu, citat în A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ,
vol. II, Ed. Nemira, București, 1996, p. 57.

[15] Publicată în M. Of. nr. 204 din 6 martie 2018.

[16] Cu titlu exemplificativ, în sens similar, a se vedea: Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017, publicată în M. Of. nr. 837 din 23 octombrie 2017; Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, publicată în M. Of. nr. 584 din 17 august 2010; Decizia nr. 743 din 2 iunie 2011, publicată în M. Of. nr. 579 din 16 august 2011, și Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012.

[17] În același sens, a se vedea și următoarele: Decizia nr. 26 din 18 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012, și Decizia nr. 445 din 16 septembrie 2014, publicată în M. Of. nr. 790 din 30 octombrie 2014. În mod concret, prin Decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014 asupra obiecției de neconstituționalitate a Legii privind stabilirea unor măsuri de descentralizare a unor competențe exercitate de unele ministere și organe de specialitate ale administrației publice centrale, precum și a unor măsuri de reformă privind administrația publică, publicată în M. Of. nr. 123 din 19 februarie 2014, Curtea Constituțională a sancționat para­lelismul legislativ, constatând încălcarea art. 1 alin. (5) din Constituție (par. 111 și 113 din Decizie).

[18] Publicată în M. Of. nr. 921 din 14 noiembrie 2006.

[19] În acest sens, a se vedea V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practică judiciară adnotată, Ed. All Beck, București, 1999, cu privire la faptul că în practică s‑a decis că procedura de verificare de creanțe nu este o simplă procedură de înregistrare a acestor creanțe, „ci o adevărată pro­cedură judiciară de valorificare a creanțelor, cu caracter contradictoriu și definitiv, opozabile oricăror contestații tardive, având deci autoritate de lucru judecat”, apud Fl. Moțiu, D. Moțiu, Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2015, p. 475.

[20] Publicată în M. Of. nr. 268 din 22 aprilie 2015.

[21] Alin. (2) din Expunerea de motive: „(…) ținând seama de necesitatea adoptării unor măsuri menite să evite afectarea mediului concurențial prin folosirea procedurilor insolvenței în mod abuziv de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de legea insolvenței cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat”.

[22] Art. 102 alin. (6) prevede astfel: „Creanțele născute după data des­chiderii procedurii, în perioada de observație sau în procedura reorga­nizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanțele născute după data deschiderii procedurii de faliment”.

[23] Publicată în M. Of. nr. 101 din 9 februarie 2015. În același sens, a se vedea Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994.

[24] A se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ: Decizia nr. 86 din 27 februarie 2003, publicată în M. Of. nr. 207 din 31 martie 2003; Decizia nr. 476 din 8 iunie 2006, publicată în M. Of. nr. 599 din 11 iulie 2006; Decizia nr. 573 din 3 mai 2011, publicată în M. Of. nr. 363 din 25 mai 2011; Decizia nr. 366 din 25 iunie 2014, publicată în M. Of. nr. 644 din 2 septembrie 2014.

[25] A se vedea, în acest sens: Decizia nr. 685 din 28 iunie 2012, publicată în M. Of. nr. 470 din 11 iulie 2012; Decizia nr. 164 din 12 martie 2013, publicată în M. Of. nr. 296 din 23 mai 2013, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014, publicată în M. Of. nr. 889 din 8 decembrie 2014.

[26] C. Aubry, C. Rau, Cours de Droit Civil Français, West Publishing Company, 1965.

[27] H. Kelsen, op. cit., p. 262.

[28] Decizia RIL nr. XIV din 5 februarie 2007, pronunțată de ICCJ cu privire la instanța cu competență materială și teritorială de soluționare a contestației la executarea silită și a contestației împotriva unui titlu execu­toriu fiscal, publicată în M. Of. nr. 733 din 30 octombrie 2007.

[29] Pentru dezvoltări cu privire la titularul cererii, respectiv soluțiile care se pot dispune, a se vedea N. Țăndăreanu, Codul insolvenței comentat, vol. I – art. 1‑182, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 277‑278.

[30] Conform art. 3 alin. (1): „Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor”.

[31] Disponibilă la https://eur‑lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/ HTML/?uri=CELEX:62008CJ0111&from=RO.